[ 馬超雄 ]——(2013-10-22) / 已閱5825次
美國證券交易委員會（SEC）對攪拌行為（churning）的定義如下：攪拌行為是指您的經(jīng)紀人為了賺取傭金，在不考慮您的投資目標的情況下，對您賬戶里的證券過度地進行買賣。攪拌行為發(fā)生的條件是，您的經(jīng)紀人必須對您賬戶的投資決策行使了控制權(quán)，這種控制可以通過正式的、書面的授權(quán)協(xié)議取得，也可以通過其他方式取得。比如，如果您沒有能力評價經(jīng)紀人的投資建議并且作出自主的投資判斷，導致您必須依賴于經(jīng)紀人的建議，那么您的經(jīng)紀人就可能對您的賬戶行使了控制權(quán)。
從歷史形成來看，攪拌行為的構(gòu)成要件主要是在法院的判決中逐漸形成的，主要包括（1）經(jīng)紀人控制投資者的賬戶；（2）經(jīng)紀人對該賬戶進行了過度交易；（3）經(jīng)紀人這樣做的目的是為了謀取傭金，即主觀上存在欺詐意圖。
控制權(quán)的判斷標準。對賬戶的控制可以分為兩種：明示的控制和事實的控制。明示的控制主要表現(xiàn)為書面的授權(quán)協(xié)議。事實的控制則主要是判斷投資者是否需要依賴經(jīng)紀人的建議才能作出決策。因此，在投資者十分年輕或者年邁、投資者受教育水平較低、投資者對股票市場沒有經(jīng)驗的情況下，法院更傾向于認定存在事實上的控制。
過度交易的標準。目前來說，美國法院還沒有一套唯一的公式來計算是否存在過度交易，法院在司法實踐中主要考慮的因素包括賬戶的投資目標、賬戶的周轉(zhuǎn)率以及經(jīng)紀傭金的數(shù)額。
欺詐意圖的判斷。欺詐意圖作為一種主觀狀態(tài)一般難以證明，因此一旦證明存在過度交易和控制事實，那么法院就假定存在欺詐意圖，除非經(jīng)紀人能夠證明其不存在欺詐意圖。
經(jīng)紀人的攪拌行為嚴重地損害了投資者的經(jīng)濟利益，因此必須對投資者予以經(jīng)濟賠償。但是，在具體計算賠償數(shù)額時，尚沒有一套統(tǒng)一的標準。目前來說，美國的法院系統(tǒng)主要有三種理論來計算賠償數(shù)額：（1）準合同理論。這是美國目前最常用的計算方式。根據(jù)該理論，投資者有權(quán)要求經(jīng)紀人返還其所支付的所有傭金。準合同理論的不足是，僅僅把投資者所支付的傭金看作經(jīng)紀人所造成的唯一損失，忽略了由于經(jīng)紀人不適當管理賬戶而給投資者帶來的損失。（2）實際損失理論。該理論允許投資者獲得其賬戶在攪拌行為發(fā)生前后之間的差額。在“實際損失理論”下，計算的重點是投資者損失了多少，而不同于“準合同理論”下計算經(jīng)紀人獲得了多少。（2）交易損失理論。該理論允許投資者獲得假設不存在攪拌行為時其應當取得的利益，從而對實際損失理論進行了修正。在實際損失理論下，只要是在攪拌行為之后發(fā)生的損失，不管這些損失的原因是什么，都一律由經(jīng)紀人賠償；不存在損失則不予賠償。交易損失理論關注的是由經(jīng)紀人的攪拌行為所引起的損失，損害賠償?shù)挠嬎悴粌H僅以賬戶的賬面價值為依據(jù)。
美國證券法上的攪拌行為在其構(gòu)成要件和民事責任方面都已經(jīng)形成了較完備的體系。我國《證券法》上也已經(jīng)對攪拌行為的作出了規(guī)定，但是司法實踐中涉及攪拌行為的案件卻十分少見。因此，研究和學習美國證券法上的攪拌行為制度，對我國的立法和司法實踐都有著積極的意義。
