[ 肖佑良 ]——(2013-10-28) / 已閱18984次
2007年9月底至11月中旬，馬志松、彭旭、馬志強、柳緒剛、唐嵩鈞、補勇合謀盜取互聯網用戶的網絡游戲賬戶信息，其利用域名服務器劫持程序攻擊劫持了上海市、重慶市、揚州市等10余個省市共計27臺域名服務器，造成互聯網用戶在訪問騰訊公司迷你網主頁時，被錯誤指向到馬志松等人事先設置于無錫市的攜帶17種網絡游戲木馬的服務器上，從而被感染木馬病毒。因馬志松等人的攻擊劫持行為，騰訊公司被迫暫時關閉其迷你網首頁，致使騰訊公司迷你網及QQ客戶端的計算機信息系統不能正常運行，由此造成騰訊公司直接經濟損失達人民幣10萬余元。
案例述評：就本案公開的事實來看，不足以認定構成破壞計算機信息系統罪。本案中馬志松等人采取的手段是通過劫持域名服務器和虛設騰訊公司迷你網主頁，使得QQ用戶在訪問虛假的騰訊公司迷你網主頁時，感染網絡游戲木馬病毒。網絡游戲木馬病毒是一種遠程監控軟件，用于搜集用戶的上網信息及健盤操作，并進行遠程傳送。以此達到盜取QQ用戶網絡游戲賬號信息的目的。通常情況下，盜取網絡游戲賬號后一般都是出售賬號中虛擬財產和游戲裝備牟取利益。
馬志松等人利用域名服務器劫持程序，劫持了全國各地27臺域名服務器。不過，對每臺被劫持的服務器只產生極其有限的干擾，就是僅對互聯網用戶請求指向騰訊公司迷你網主頁時進行了干擾，使得該特定的請求指向被改變。相比域名服務器日常工作中解析的不計其數的網站和網頁而言，本案的劫持程序對域名服務器的干擾只是唯一和個別的情形，干擾的程度和范圍極為有限，故對于域名服務器而言，談不上能夠產生“后果嚴重”的結果。就QQ用戶的客戶端感染木馬病毒而言，因為此種盜取網絡游戲賬號信息的木馬病毒只是一種監控軟件，通常都不破壞計算機信息系統，即使感染此種木馬病毒也不會影響客戶的計算機信息系統正常運轉，同樣談不上產生“后果嚴重”的結果。所以，這個部分不構成破壞計算機信息系統罪。
起訴書中“有關騰訊公司被迫關閉其迷你網主頁，致使騰訊公司迷你網及QQ客戶端的計算機不能正常運行，由此造成騰訊公司直接經濟損失達人民幣100800元�！睂嶋H上，這一段話容易讓人產生誤解，就馬志松等人的行為而言，根本不足以迫使騰訊公司關閉其迷你網主頁，也不足以使QQ客戶端的計算機不能正常運行。騰訊公司為了客戶的利益主動關閉迷你網主頁（自然帶來QQ客戶端的計算機不能正常運行）造成的經濟損失，與馬志松等人的行為僅有間接聯系，沒有直接聯系，由此造成的經濟損失，應由騰訊公司自行負責。實際上，即便不關閉，也可以采取其他措施保護被盜游戲賬戶主人的利益，例如只需要將所有賬戶信息的數據庫及時進行備份即可。
綜上所述，本案就已經公布的事實來看，還談不上產生了“后果嚴重”的危害結果，馬志松等人的行為尚不足以構成破壞計算機信息系統罪。
本案發生時，兩高《關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》尚未出臺，依照《解釋》第四條第二項按最寬松的標準認定，本案才能構成破壞計算機信息系統罪。另外，《刑法修正案七》亦未公布，也不能定非法獲取公民個人信息罪。
十九、廣東許霆案、云南何鵬案
廣東許霆案發生的原因是ATM機的程序升級時存在程序瑕疵，但是，主要代表銀行意志的銀行服務器程序并沒有任何問題，因此，盡管發生了取1000元只扣賬1元的事實，但是ATM機仍然代表銀行的意志。這種情形的發生，相當于二個錯誤的重疊。一個錯誤是許霆每次取款1000元或2000元，銀行誤認為每次都是取款一元或者二元，另一個錯誤就是銀行同意取款一元或者二元后，實際支付時，ATM機又是支付了1000元或者2000元。何鵬案則是因為存放何鵬賬戶的數據庫升級時，銀行意外將何鵬賬戶中的10元存款充值為一百萬元，結果何鵬是被“百萬富翁”了，何鵬發現后，先后從多家銀行多臺ATM機上取款二百余次，共取出四十余萬元。何鵬取款時，任何一臺ATM機和任何一家銀行的服務器都沒有任何故障，對此是有銀行記錄可以證明的。
許霆、何鵬取出的每一筆錢，都是以自己的名義向銀行提出請求的，并沒有虛構事實，隱瞞真相的行為，銀行是因自身的重大誤解才同意取錢的。此種情形下，ATM機仍然是代表銀行意志的，差錯完全是銀行單方面的原因造成的。許霆、何鵬向銀行提出取款的請求，無論其賬戶中有沒有這么多的存款，任何時候都是允許的和合法的。此案與上述第十個案例鄧瑋銘詐騙案中的事實完全不同。所謂的ATM機出現故障就相當于他人的房門沒有上鎖的觀點，是不了解ATM機背后的事實真相而主觀臆測的結果。有關電子代理人的觀點，詳情可參考本人在網上發表的《關于ATM機法律爭議的全新解讀》一文。
二十、浙江吳英、湖南曾成杰集資詐騙案
浙江的吳英案，湖南曾成杰案等等，其邏輯結構是：一、認定行為人具有非法占有目的；二、否定是單位犯罪；三是判處死刑。這里，第一步認定非法占有目的的法律依據，就是最高人民法院2010年12月13日公布的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條第（一）項：“集資后不用于生產經營或者用于集資經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款無法返還的”。此項規定的前身是《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》中的“明知沒有歸還能力而大量騙取資金的”。
研究發現最高人民法院司法解釋的上述條文及其前身，存在著調研不足的致命缺陷。據此認定吳英、曾成杰具有非法占有的目的屬于事實認定錯誤，死刑判決引發廣泛爭議是事出有因，值得重新檢討。理由請參考本人在網上發的《從實例角度論非法吸收公眾存款案的三大陷阱》一文。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
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