[ 劉長(zhǎng)秋 ]——(2013-11-5) / 已閱14961次
[14]由于刑法中沒(méi)有明確規(guī)定以上犯罪，則即便這些犯罪行為的社會(huì)危害再?lài)?yán)重，刑法也難以介人到對(duì)這些行為的懲罰之中。
[15]由于立法中沒(méi)有明確這些內(nèi)容，司法實(shí)務(wù)部門(mén)往往沒(méi)有具體的法律條文可以遵循，導(dǎo)致司法實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生同案不同判的情形。例如，2008年8月湖南省常德市鼎城區(qū)人民法院審理的一起代孕糾紛中，法院就以原告與被告簽訂的《代孕協(xié)議書(shū)》系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，協(xié)議內(nèi)容不違反法律禁止性規(guī)定為由而認(rèn)定該代孕協(xié)議對(duì)雙方當(dāng)事人具有法律約束力。參見(jiàn)陳宇、海鵬飛：《“借腹生子協(xié)議”無(wú)效法院仍將孩子判給男方》，載《南方都市報(bào)》2010年8月17日。而同年9月在廣西南寧市江南區(qū)審結(jié)的一起代孕糾紛中，盡管法院認(rèn)定代孕協(xié)議無(wú)效，但其理由卻并非代孕協(xié)議違反法律規(guī)定，而是違背公序良俗。類(lèi)似現(xiàn)象在我國(guó)司法實(shí)踐中多有發(fā)生。
[16]相比之下，法國(guó)、我國(guó)澳門(mén)特區(qū)等國(guó)家和地區(qū)的立法實(shí)踐很值得稱(chēng)道。如作為大陸法系民法典之典范與藍(lán)本的《法國(guó)民法典》第16-1條、第16-5條以及第16-6條就規(guī)定：人人享有其人體受尊重的權(quán)利；……人體、人體之組成部分及其所生之物不得作為財(cái)產(chǎn)權(quán)利之標(biāo)的。以賦予人體、人體之組成部分及其所生之物以財(cái)產(chǎn)價(jià)值為效果的任何協(xié)議均無(wú)效。對(duì)同意在本人身上做實(shí)驗(yàn)、同意摘取其身體之組成部分或者采集其身體所生之物的人，不得給予任何報(bào)酬。而且，該法還明確強(qiáng)調(diào)，這些規(guī)定“具有公共秩序性質(zhì)”。參見(jiàn)《法國(guó)新刑法典》，羅結(jié)珍譯，中國(guó)法制出版社2003年版，第186～187頁(yè)。《魁北克民法典》第25條則規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓身體的一部分或者身體的附屬物應(yīng)是免費(fèi)的。”第541條規(guī)定：“女性承擔(dān)為他人懷孕或生育子女義務(wù)的協(xié)議絕對(duì)無(wú)效。”《澳門(mén)民法典》第71條規(guī)定：“禁止以人體器官及其它人體組成部分作交易，即使已與人體分離且取得有關(guān)權(quán)利人之同意亦然。”第1726條則規(guī)定：“任何為第三人生育或妊娠之協(xié)議均屬無(wú)效。”而《意大利民法典》第5條則規(guī)定：“在可能對(duì)身體的完善性造成永久性破壞，或者在與法律、公共秩序、善良風(fēng)俗相抵觸的情況下，禁止提供自己身體的器官或肢體。”顯然，與這些國(guó)家和地區(qū)的民法相比，我國(guó)民法還需要加以改進(jìn)。
[17]劉長(zhǎng)秋：《我國(guó)生命法的現(xiàn)狀及其體系的構(gòu)建與完善》，載《上海交通大學(xué)學(xué)報(bào)（社科版）》2002年第2期。
[18]楊思斌：《構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)與法律調(diào)整方法的改進(jìn)和創(chuàng)新》，載《當(dāng)代世界與社會(huì)主義》2006年第4期。
[19]參見(jiàn)《天津市人體器官捐獻(xiàn)條例》第18～24條。
[20]參見(jiàn)《天津市人體器官捐獻(xiàn)條例》第4條。
[21]2011年8月為媒體報(bào)道的發(fā)生在寧波的女大學(xué)生獻(xiàn)血受害事件就是一個(gè)最好的注腳。
[22]丁書(shū)琴：《關(guān)于器官移植活動(dòng)中涉及到犯罪現(xiàn)象的刑事法律認(rèn)定》，載《中國(guó)衛(wèi)生法制》2006年第5期。
[23]《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社1972年版，第483頁(yè)。
[24]劉長(zhǎng)秋：《論生命科技立法的理念與原則》，載《法商研究》2007年第4期。
[25]劉高龍、趙國(guó)強(qiáng)主編：《澳門(mén)法律新論（上冊(cè)）》，澳門(mén)基金會(huì)2005年版，第19～20頁(yè)。
[26]漾斐：《法律修改研究：原則·模式·技術(shù)》，法律出版社2008年版，第114頁(yè)。
[27]如《獻(xiàn)血法》沒(méi)有設(shè)置專(zhuān)門(mén)防范獻(xiàn)血者因獻(xiàn)血而受害的風(fēng)險(xiǎn)制度致使獻(xiàn)血者無(wú)法受到更好保護(hù)的問(wèn)題；《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)管理辦法》僅僅設(shè)置有關(guān)精子捐獻(xiàn)的制度而未設(shè)置卵子捐獻(xiàn)的制度以致引發(fā)卵子買(mǎi)賣(mài)而無(wú)法規(guī)制的問(wèn)題；《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》規(guī)定嚴(yán)重過(guò)失以致很多處罰措施都無(wú)法起到規(guī)制效果的問(wèn)題，等等。
[28]梁根林：《刑事法網(wǎng)：擴(kuò)張與限縮》，法律出版社2005年版，第48頁(yè)。
作者簡(jiǎn)介：劉長(zhǎng)秋，上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究人員。
文章來(lái)源：《法治研究》2013年第7期
發(fā)布時(shí)間：2013-10-22
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