[ 袁建偉 ]——(2013-11-5) / 已閱12986次
內容提要: 依據我國刑法規定，認定主犯的關鍵在于主要作用的評價。要注重從客觀上進行判斷，一是要重視共同犯罪意思的形成在共同犯罪中的作用。沒有實行犯的犯罪決意以及基于此決意的實行行為，就沒有共同犯罪。二是要重視共同犯罪過程中對犯罪行為以及犯罪過程的支配，重視犯罪行為對犯罪結果的因果作用。同時，要以共犯人的行為表現與分工為基礎，把行為人的分工和在共同犯罪中的作用聯系起來，融合分工分類法和作用分類法的優勢。
主犯作為共同犯罪人的種類之一，是共同犯罪的主要實施者，也是共同犯罪的刑事責任的主要承擔者，是社會危害性和人身危險性最大的共同犯罪人。與主犯在共同犯罪中的重要地位相比，我國刑法理論對主犯的研究還比較薄弱，尤其是對主犯的認定并沒有展開深入的探討，直接影響司法實踐的發展與司法水平的提升。基于這種考慮，本文從考察國外刑法關于主犯（正犯）的認定著手，對我國刑法中主犯的認定進行探討，借以推動主犯理論以及司法實踐的發展與完善。
一、國外刑法認定主犯的標準與學說
（一）大陸法系國家刑法區分正犯與共犯的標準與學說
在大陸法系刑法中，正犯是共同犯罪中的主要角色，與我國刑法中的主犯非常相似。與正犯相對應的共犯，包括教唆犯和幫助犯（從犯）。正犯與共犯的區分，對我們界定主犯具有重要的參考意義。如何區分正犯與共犯，在大陸法系刑法理論中主要有以下學說：
1.主觀理論
主觀理論以因果關系理論中的條件說為基礎，認為對結果設定條件的人，都是對結果設定原因的人，所有的條件都是原因，所有的條件均屬等價，故從因果關系的角度來看，不可能區分正犯與共犯，只能從行為人的主觀方面尋求二者的區別。其中，目的說認為，為了實現自己的目的或者為了自己的利益而實施行為的，是正犯；為了實現他人的目的或者為了他人的利益而實施行為的，是共犯。故意說認為，以自己行為的意思而實施犯罪行為的，是正犯；以加擔行為的意思而實施行為的，是共犯。
主觀理論重視正犯的主觀意思內容對犯罪行為的影響，應當說有一定的意義。但是，這一學說存在明顯的缺陷，忽視了刑法明文規定的犯罪構成要件多是從客觀方面加以描述與界定，與犯罪構成要件的結構原則不相符合。因此，主觀理論的觀點并不可取［1］。
2.客觀理論
客觀說分為形式客觀說與實質客觀說。形式的客觀說認為，正犯是指自己實行一部分或全部符合構成要件行為之人；共犯是指經由教唆行為、幫助行為對正犯的實行行為進行加擔，參與實現不法構成要件之人。這一理論面臨的最大難題是無法解釋間接正犯，因為間接正犯居于幕后，在形式客觀層面上無法將其幕后利用行為工具的行為，評價為正犯的構成要件該當行為。實質的客觀說是為了克服形式的客觀說的不足而產生的學說。實質的客觀說認為，形式的客觀說一方面強調構成要件所具有的定型性，另一方面又擴張構成要件，或者從整體上認定構成要件符合性，這是自相矛盾的，而且使構成要件的定型性喪失意義。因此，應當用實質的觀點即行為的危險性以及行為與結果之間因果關系的方式與程度考察正犯與共犯的區別。其中，重要作用說認為，從實質上看，對結果的發生起重要作用的就是正犯，反之則是共犯。必要性說認為，對于犯罪事實屬于不可或缺的加功者，就是正犯，其余皆是共犯［2］316-318。
3．犯罪事實支配理論
犯罪事實支配理論認為，正犯系犯罪事實的核心角色或者關鍵人物，引領、支配整個犯罪事實的進程，而共犯則是邊緣角色或者次要人物，對犯罪事實進程并不具有支配性，而只是參與犯罪的進程。正犯對犯罪事實的支配主要包括三種情形：一是作為行為支配的直接正犯。親自實施某種構成要件行為之人，能夠獨立地、自由地支配犯罪事實，毫無例外地是正犯。二是作為意志支配的間接正犯。通過利用他人（構成要件行為中介者）并將其工具化（用作“工具”）而間接（作為“幕后者”）支配事件過程的方式，讓他人為自己的目標出力，以實現不法之構成要件。三是作為功能性犯罪事實支配的共同正犯。共同正犯是通過分工實施而實現構成要件。共同正犯的支配來自于其在實施中的功能，他承擔了對實現犯罪計劃而言是實質性的，并且通過其實施的部分構成要件行為而使其對整體事件的支配成為可能的任務。譬如，甲制定犯罪計劃，邀請乙參加并具體實施，乙同意的話，就形成了共同的犯罪計劃。即使后來甲并沒有具體實施犯罪實行行為，也應當作為正犯對待［3］。
綜覽大陸法系區分正犯與共犯的各種學說，對于正犯的判斷，形式上的犯罪構成要件該當性的評價具有重要意義，但越來越重視行為人在共同犯罪中的作用可以說是一個趨勢，重要作用說與犯罪事實支配理論現在分別是日本與德國刑法理論的通說就是明證。正如有的學者所言，根據行為控制理論，正犯成立的關鍵不在于行為人多大程度上直接通過自己的行為實現了該犯罪的全部構成要件，而在于他的行為對于犯罪構成要件的全部實現是否產生了決定性或重大的作用。在這個意義上，普通法系在理論上將共犯分為主犯（principal offenders）與從犯（secondary parties）兩類是行為控制理論更為邏輯的結論［4］。
（二）英美法系國家刑法區分主犯與從犯的標準與學說
在英美法系國家，認定主犯的標準隨著立法的變化也不斷發展。在上世紀60年代以前，通行普通法中的四分法，把共同犯罪人分為一級主犯、二級主犯、事前從犯與事后從犯。這里的一級主犯與我國刑法中的實行犯類似，是指自己實行或者假手第三人實行犯罪行為的人。二級主犯是指在犯罪現場幫助和教唆一級主犯的犯罪人。“在犯罪現場”的要求，是其與事前從犯最大的區別。在英國，《1967年刑事法令》（Criminal Law Act 1967）頒布后，英國刑法直接將共同犯罪人分為兩類：主犯（Principal）和從犯（Accessory）。所謂主犯，即原普通法上的一級主犯，是指犯罪行為的直接實施者，其行為產生犯罪結果的共同犯罪人［5］。在美國，自20世紀60年代開始，以《模范刑法典》為里程碑，打了傳統的共犯承擔責任的從屬方式，采取了共犯獨立原則，把共同犯罪人分為實行犯（perpetrator，普通法上的一級主犯）和同謀犯（accomplices，普通法上的二級主犯與事前從犯），而不再用主犯（principal）和從犯（accessory）這類字樣。《聯邦刑法》于1976年廢除了主犯與從犯的區分，規定：“凡實行犯罪或幫助、唆使、引誘、促使、要求他人犯罪的，都按主犯處罰”{1}。
從英美刑法的現狀可以看出，他們的主犯概念非常類似于我國刑法中的實行犯，是指實行具體的犯罪行為并導致犯罪結果產生的共同犯罪人。這里需要注意的是，在英美法系國家，主犯的認定標準在于行為人是否實施了具體的犯罪行為，同時，也要注意主犯在共同犯罪中的地位，刑法理論一般認為，主犯是共同犯罪中的關鍵角色，在共同犯罪中具有重要的法律地位。正如有學者指出，一級主犯是實際的犯罪者，其犯罪動機是導致犯罪行為發生的最終的可責的精神原因［6］。
二、我國刑法認定主犯的標準與學說
我國刑法第26條第1款規定：“組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”學界基于這一規定，各自展開了對主犯的闡述，歸納起來主要有以下幾種觀點：
第一種認為，主犯分為兩種：犯罪集團的首要分子和其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，后者相對于犯罪集團的首要分子，又稱為其他主犯或首要分子以外的主犯，具體包括在犯罪集團中起主要作用的犯罪分子、在一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子以及在聚眾犯罪中起主要作用的犯罪分子。具體表現為在犯罪集團中特別賣力地進行犯罪活動，或者在犯罪集團中直接實行犯罪、罪行重大，或者在共同犯罪中直接造成嚴重危害后果［7］。這也是我國通說的觀點。
第二種認為，主犯包括兩類：一是組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的犯罪分子；二是其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。其中，組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的犯罪分子，就是犯罪集團的首要分子；在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，是指除犯罪集團的首要分子以外的在共同犯罪中對共同犯罪的形成、實施與完成起決定或重要作用的犯罪分子。犯罪分子是否起主要作用，應從主客觀方面進行綜合判斷：一方面要考察犯罪分子對共同犯罪故意的形成起何種作用；另一方面要分析犯罪分子實施了哪些具體犯罪行為，對結果的發生起什么作用［2］356-357。
第三種認為，我國刑法對共同犯罪人的分類，是以犯罪分子在共同犯罪中的作用為主要標準的，同時涵括了在共同犯罪中的分工情況，主犯也是如此。根據我國刑法的規定，組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的組織犯是主犯的一種，除此以外，在共同犯罪中起主要作用的是主犯。而且，組織犯雖然是按分工分類的結果，但分工與作用并非毫無關系。在一定情況下，分工情況反映著犯罪分子在共同犯罪中的作用。以組織犯為例，他在集團犯罪中的分工是進行組織、領導，這種分工就表明他在共同犯罪中必然起主要作用。因此，我國刑法將組織犯歸入主犯，納入以犯罪分子在共同犯罪中的作用為標準的分類體系，是完全正確的，即我國刑法關于共犯人的分類仍然是以犯罪分子在共同犯罪中的作用為標準衡量的結果。由此可以得出結論，在共同犯罪中起主要作用，是主犯的本質特征［8］。
第四種觀點主要從具體評價“主要作用”著手，譬如有學者認為共同犯罪中各共犯的行為構成一個整體，共同導致共同犯罪結果。對結果的原因力的大小是判斷共犯主從的惟一標準，也是決定各共犯刑事責任的標準［9］。還有學者認為，行為人在共同犯罪中所起作用的大小，是區分主從犯的唯一標準，具體的衡量因素是行為人在共同犯罪中所處的地位、實際參與程度、對危害結果的原因力的大小、對贓物的控制程度等等［10］。
綜覽上述觀點，筆者認為各自都具有相當的合理性，體現了學界在主犯界定方面的努力。第一種觀點從我國刑法關于主犯的規定出發，明確了主犯的兩種類型，并列舉了司法實踐中一些常見的主犯類型，對認定主犯具有一定的幫助。但是這種列舉很明顯是難以窮盡的，而且，在評價主犯時并沒有對主要作用做出明確的闡釋，因此，盡管這種觀點是我國的通說，但實際上合理性最小。相對來說，第二、三、四種觀點具有更大的合理性。第二種提出要從主客觀兩個方面評價和判斷主要作用；第三種觀點認為主要作用的評價離不開共犯人的分工，在一定情況下，分工反映著犯罪分子在共同犯罪中的作用；第四種觀點認為要把主要作用具體化，不同共犯人的犯罪行為對結果的原因力大小是判斷主犯的唯一標準。
三、主要作用的評價路徑
在借鑒國外刑法認定主犯（正犯）的有益經驗的基礎上，筆者認為，認定主犯的關鍵是主要作用的評價，具體來說，要注重從客觀上進行判斷：一是要重視共同犯罪意思的形成在共同犯罪中的作用。沒有實行犯的犯罪決意以及基于此決意的實行行為，就沒有共同犯罪。二是要重視共同犯罪過程中對犯罪行為以及犯罪過程的支配，重視犯罪行為對犯罪結果的因果作用。同時，要以共犯人的行為表現與分工為基礎，把行為人的分工和在共同犯罪中的作用聯系起來，融合分工分類法和作用分類法的優勢。
第一，要正確認識“主要作用”的含義。所謂作用，是指一事物對另一事物產生的影響以及效果。這種影響和效果應當是一種客觀上的判斷{2}，具體到主犯的作用，主要包括兩點：一是主犯行為對犯罪結果以及犯罪目的實現的因果作用，二是主犯對犯罪過程的影響，對其他犯罪人的影響。我國刑法理論認為，共同犯罪的因果關系具有雙重性，即整體性和獨立性。所謂整體性，是指所有共犯的行為看作一個整體，這個整體與共同結果之間的因果關系，稱為大的因果關系。所謂獨立性，是指每個共犯各自的行為與所產生的結果之間的因果關系，即小因果關系，既具有獨立性，又是大因果關系的一部分，而具有整體性［11］。這些小的因果關系都是犯罪結果發生的原因，但是它們的作用力并不是等同的，而是有大小之分的，這種作用力的大小就是我們區分主犯與從犯的根據。作用力大的，就說明在共同犯罪中起主要作用，應當作為主犯對待；作用力小的，就說明在共同犯罪中起次要作用，應當作為從犯對待。日本刑法學家牧野英一指出，因果關系適用于共同犯罪，表現為兩種情況：一是因果關系的延長，二是因果關系的擴張。教唆犯教唆他人犯罪，從犯幫助他人犯罪，其因果關系的特點是：教唆行為、幫助行為是因，他人產生犯意或便于實施犯罪是果；他人實施犯罪是因，犯罪結果發生是果。其因果關系表現為延長的形式。數人共同實行犯罪，其因果關系的特點是：數人的共同實行行為是因，犯罪結果是果。即使只是其中一人的行為造成犯罪結果發生，數人的共同實行行為都是造成犯罪結果的原因。其因果關系表現為擴張的形式{3}。牧野英一的論證并沒有明確教唆犯、幫助犯和正犯（實行犯）原因的等級，但是，從共同犯罪分工的角度來看，實行犯的實行行為直接導致犯罪結果的發生；教唆犯以及幫助犯都是通過實行犯來施加影響的。既然如此，從原因力上講，實行犯是犯罪結果產生的主要原因應當說是沒什么可以懷疑的，既然是主要原因，當然對實行犯就應當作為主犯看待。教唆犯是教唆他人犯罪的人，即讓他人產生犯意進而實施犯罪。在教唆實行犯的場合，教唆犯可以說是共同犯罪的發起者，是產生犯罪結果和實現犯罪目的的主要原因，也應當作為主犯看待。這也是我國刑法理論一般把教唆犯作為主犯看待的原因。在組織犯的場合，組織犯組織、領導、策劃或者指揮共同犯罪的實施，當然是犯罪結果產生以及犯罪目的實現的主要原因，應當作為主犯看待。而幫助犯既不是共同犯罪的發起者，也不是犯罪結果和犯罪目的的實現者，它只是為犯罪結果的實現提供了一定的便利條件，可以說在共同犯罪中起的只是一種次要作用，應當作為從犯對待。
第二，要注意領會刑法關于主犯的規定。我國刑法第26條第一款規定：“組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”刑法第29條規定：“教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯罪中的作用處罰。”通說認為，我國刑法對共犯人的劃分采取了混合分類法，即以作用分類法為主，兼采分工分類法。而且，在評價主要作用時，共犯人的分工與作用并非沒有關系。在一定情況下，分工情況反映了行為人在共同犯罪中的作用。以組織犯為例，他在犯罪集團中的分工是組織、領導，這種分工就表明他在共同犯罪中必然起著主要作用。因此，我國刑法將組織犯歸入主犯，納入以行為人在共同犯罪中的作用為標準的分類體系，是完全正確的。刑法典明確規定把組織犯作為主犯看待，是以行為人在共同犯罪中的作用為標準劃分共犯人種類的立法體現。
第三，要注意借鑒國外區分主犯（正犯）與從犯標準的合理因素。在外國刑法中，與我國主犯類似的共犯人種類有大陸法系的正犯與英美法系的主犯概念。與我國界定主犯的“主要作用”標準不同，外國刑法在把握正犯與主犯概念時，主要是從共同犯罪人的分工或行為表現著手的。譬如，在歐陸刑法中，正犯是按照共同犯罪人的分工或者行為的表現形式所做的劃分，與教唆犯、幫助犯（從犯）相對應。在英美法系國家，主犯（一級主犯）是指實施具體的犯罪行為，并且直接導致危害結果產生的人。這種把握主犯或正犯的好處非常明顯，能夠容易判斷主犯或正犯，滿足罪刑法定原則的要求。而且，在正犯與主犯概念發展的過程中，考慮到從形式上把握正犯與主犯不利于量刑的不足以及國民將正犯作為最惡劣的犯罪形態的法感情，德、日等國放棄了嚴格的形式的客觀說，日益根據犯罪人在共同犯罪中的作用大小劃分正犯的范圍，吸收了作用分類有利于量刑的優勢。在德國，重視行為的“支配作用”的評價；在日本，重視行為“重要作用”的把握{4}。在英國和美國，盡管有取消區分主、從犯的趨勢，譬如美國《聯邦刑法》于1976年廢除了主犯與從犯的區分，規定：“凡實行犯罪或幫助、唆使、引誘、促使、要求他人犯罪的，都按主犯處罰。”但是，實行犯（perpetrator）仍然被看作共同犯罪的核心角色。綜上，筆者認為，在把握“主要作用”的標準來認定主犯時，我們應當借鑒國外刑法的合理內容，要注重對于犯罪行為方式的評價，重視實行犯在共同犯罪中的地位，融合作用分類法和分工分類法在評價共同犯罪人中的優勢。
【注釋】
作者簡介：袁建偉（1979－），男，安徽渦陽人，講師，法學博士，從事中國刑法學研究；楊開江（1965－），男，安徽蚌埠人，副檢察長，法學博士，從事中國刑法學研究。
{1}參見儲槐植著：《美國刑法》，北京大學出版社1996年版，第101頁。幫助者和唆使者按照主犯處罰，其中心意思就是他們的刑事責任不從屬于實行者（傳統意義上的主犯），既然在責任上是獨立的，當然就無須再區分主從，都按主要者處罰。
{2}筆者認為，在這方面，一定要注意清除“主客觀相統一原則”理解上的誤區。刑法上的主觀應當是行為人主觀的心理態度及其內容，犯意的形成并非是主觀方面的內容，而是一種客觀事實。譬如說，教唆犯唆使他人產生犯意，這其實是一種典型的客觀事實，而非主觀心理。當然，因為犯罪故意是主觀方面的內容，因此，從主觀角度方面理解故意的形成也并非不可，但是要注意具體的區別。
{3}參見陳興良著：《共同犯罪論》（第二版），中國人民大學出版社2006年版，第251-252頁。此處需要說明的是，我國刑法第29條第2款規定，如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。對于這種情形下的教唆犯，因果關系的延長理論是不適用的。通說的觀點認為，這種類型下的教唆犯，實際上并未造成危害結果，或者雖然造成了危害結果，但與教唆犯的教唆行為沒有因果關系。參見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，第564頁。通說的這種觀點，可以說是一種典型的主觀論罪的觀念。沒有危害結果或者與危害結果沒有因果關系，怎么能上升到犯罪并動用刑法的程度，值得反思。
{4}這里需要指出的是，德、日刑法的這種變化，目的是為了把某些表面上看來沒有實行犯罪客觀構成要件行為但又在共同犯罪中起主要作用的共犯人納入到正犯的范圍里面，而不是否定實行犯罪客觀構成要件行為的重要意義。也就是說，從形式上判斷，如果一個犯罪人實施了犯罪客觀構成要件的行為，仍然應當作為正犯看待。具體到我國刑法，實行犯無論如何都應當作為主犯對待。
【參考文獻】
［1］馬克昌.比較刑法原理［M］.武漢:武漢大學出版社,2006:625-629.
［2］張明楷.刑法學（第三版）［M］.北京:法律出版社,2007.
［3］柯耀程.變動中的刑法思想［M］.北京:中國政法大學出版社,2003:158-166.
［4］李海東.刑法原理入門——犯罪論基礎［M］北京:法律出版社,1998:171-172.
［5］［英］J·C·史密斯，B·霍根.英國刑法［M］.李貴方,等,譯.北京:法律出版社,2000:143.
［6］［英］J·W·塞西爾·特納.肯尼刑法原理［M］.王國慶,李啟家,等,譯.北京:華夏出版社,1989:118.
［7］高銘暄,馬克昌.刑法學（第五版）［M］.北京:高等教育出版社,北京大學出版社,2011:172，356-357.
［8］陳興良.共同犯罪論（第二版）［M］.北京:中國人民大學出版社,2006:170-171.
［9］黃京平,蔣熙輝.共同犯罪主從作用的具體判斷［N］.人民法院報,2004-05-10.
［10］李小文.主從犯認定的若干問題研究［J］.上海大學學報(社會科學版),2008,(2).
［11］李光燦.刑法因果關系論［M］.北京:北京大學出版社,1986:237-238.
總共2頁 1 [2]
下一頁
