[ 高宏道 ]——(2004-1-22) / 已閱23698次
如果評估的項目需要，法律評估可以利用審計的成果。除非委托人要求，法律評估一般不重新進行審計項目的評估。
（三）法律評估和行政審查的關系。
行政監管涉及的方面很多。有些是經當事人發動之后國家行政管理機關才進行監督檢查，如商標侵權案件之類⑧。有的是法律規定行政管理機關必須主動進行監督檢查，如果因檢查不力，出現疏漏，行政管理機關要承擔失職錯誤的法律責任。這類規定，如《使用有毒物品作業場所勞動保護條例》⑨第五十七條的規定和《金融機構撤銷條例》第三十一條的規定⑩。此外還有對自然人、法人資格、資質類申請的審查和授予。
對自然人、法人資格、資質類申請的審查，其內容一般是單一的。具備法定條件的，即認為合法。基本上沒有綜合性的審查。
法人的民事行為能力由其合法的章程和行政許可規定。比如建筑施工企業的資質，就是如此。行政管理機關首先要批準法人的活動范圍。如，企業的經營范圍。在核準的經營范圍內，企業法人具有相應的民事行為能力，可以進行經營活動。然后，相關的行政管理機關還要審查其具備的具體的能力水平，以決定其資質的等級。企業只有在資質等級符合規定的條件下，才可以承擔相應的施工工作。超過資質等級的承攬，是違法的。其他行政許可一般是在企業設立之前現行取得，然后才能在工商管理機關申請營業執照。
一般而言，在具有完全民事行為能力的自然人之間，民事行為能力是相同的。但是在從事某些經營性活動時，同樣要有相應的資格條件。比如，具有會計師資格的人才能擔任會計工作⑩。現在，這類的資格要求是越來越多了。
法律評估應該對項目中涉及到的行政許可和資格資質進行重點的檢查。因為這涉及到行為主體身份是否適格。無論是委托人或是委托人的相對人，主體身份適格問題往往決定了權利享有和義務的承擔。換言之，在以權利義務為評估內容的法律評估中，不能不考慮相關的主體身份問題。沒有法律規定的主體身份，就談不到這種主體所具有的權利和義務。在法律評估中，要注意行政許可的時效。行政許可多規定了年檢制度和有效期間。例如，依法取得土地使用權的土地閑置不能超過兩年；依法取得的取水許可，不能無故連續兩年不取水，等等。超過了規定的期限，行政許可權就自動喪失。
在一般情況下，法律評估著重檢查主體身份是否具備相應的證書并且是否有效。只有委托人認為需要審查證書的取得是否合法時，才對取得證書的合法行進性調研評估。
致于對其他行政審查是否列入評估范圍，則視委托項目的需要而定。
總之，行政審查和法律評估是完全不同的，沒有替代關系。
法律評估在我國剛剛興起，筆者相信，隨著公民法律意識水平的提高和市場經濟的充分發展，法律評估會得到廣泛的重視和應用。
作者：高宏道 （律師、高級工程師）聯系電話：010-62952232/86010594；手機13020030614
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①《中華人民共和國律師法》第二條：“本法所稱的律師，是指依法取得律師執業證書，為社會提供法律服務的執業人員。”
②第二十三條：“律師承辦業務，由律師事務所統一接受委托，與委托人簽訂書面委托合同”
③第三條：“律師執業必須遵守憲法和法律，恪守律師職業道德和執業紀律。”
《中華人民共和國合同法》第三百五十九條：“技術咨詢合同的委托人未按照約定提供必要的資料和數據，影響工作進度和質量，不接受或者逾期接受工作成果的，支付的報酬不得追回，未支付的報酬應當支付。
技術咨詢合同的受托人未按期提出咨詢報告或者提出的咨詢報告不符合約定的，應當承擔減收或者免收報酬等違約責任。
⑤技術咨詢合同的委托人按照受托人符合約定要求的咨詢報告和意見作出決策所造成的損失，由委托人承擔，但當事人另有約定的除外。”
⑥《國有資產評估辦法實施細則》第十五條：“《辦法》第九條所說的資產評估公司、會計師事務所、審計事務所、財務咨詢公司等資產評估機構，必須是經工商行政管理部門注冊登記、具有法人資格、并持有國務院或省、自治區、直轄市（含計劃單列市）國有資產管理行政主管部門頒發的資產評估資格證書的單位。只有同時具備上述條件的單位才能從事國有資產評估業務。”
⑦《國有資產評估辦法實施細則》第十條：“對于應當進行資產評估的情形沒有進行評估，或者沒有按照《辦法》及本細則的規定立項、確認，該經濟行為無效。”
律師執業必須以事實為根據，以法律為準繩。
⑧《中華人民共和國商標法》第三十九條：“有本法第三十八條所列侵犯注冊商標專用權行為之一的，被侵權人可以向縣級以上工商行政管理部門要求處理，有關工商行政管理部門有權責令侵權人立即停止侵權行為，賠償被侵權人的損失，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失。侵犯注冊商標專用權，未構成犯罪的，工商行政管理部門可以處以罰款。當事人對工商行政管理部門責令停止侵權行為、罰款的處理決定不服的，可以在收到通知十五天內，向人民法院起訴；期滿不起訴又不履行的，由有關工商行政管理部門申請人民法院強制執行。
對侵犯注冊商標專用權的，被侵權人也可以直接向人民法院起訴。”
⑨《使用有毒物品作業場所勞動保護條例》
第四十七條：“縣級以上人民政府衛生行政部門應當依照本條例的規定和國家有關職業衛生要求，依據職責劃分，對作業場所使用有毒物品作業及職業中毒危害檢測、評價活動進行監督檢查。”
第四十九條：“衛生行政部門應當監督用人單位嚴格執行有關職業衛生規范。
衛生行政部門應當依照本條例的規定對使用有毒物品作業場所的職業衛生防護設備、設施的防護性能進行定期檢驗和不定期的抽查；發現職業衛生防護設備、設施存在隱患時，應當責令用人單位立即消除隱患；消除隱患期間，應當責令其停止作業。”
第五十七條：“衛生行政部門的工作人員有下列行為之一，導致職業中毒事故發生的，依照刑法關于濫用職權罪、玩忽職守罪或者其他罪的規定，依法追究刑事責任；造成職業中毒危害但尚未導致職業中毒事故發生，不夠刑事處罰的，根據不同情節，依法給予降級、撤職或者開除的行政處分：
（一）對不符合本條例規定條件的涉及使用有毒物品作業事項，予以批準的；
（二）發現用人單位擅自從事使用有毒物品作業，不予取締的；
（三）對依法取得批準的用人單位不履行監督檢查職責，發現其不再具備本條例規定的條件而不撤銷原批準或者發現違反本條例的其他行為不予查處的；
（四）發現用人單位存在職業中毒危害，可能造成職業中毒事故，不及時依法采取控制措施的。”
⑩《金融機構撤銷條例》第三十一條：“中國人民銀行的工作人員違法審批金融機構，對金融機構不依法實施監督管理、不依法查處違法行為，情節嚴重、導致金融機構被撤銷的，依照刑法關于濫用職權罪、玩忽職守罪或者其他罪的規定，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，給予記大過、降級或者撤職的行政處分。”
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