[ 馬賢興 ]——(2013-11-15) / 已閱6275次
所謂惡意調解，是指在民事訴訟中當事人惡意串通，利用調解規則騙取法院調解書，損害他人權益的行為。惡意調解騙取調解書是虛假訴訟結案的主要方式。按照惡意的主體雙方的參與標準，可將惡意串通分成一方惡意串通與雙方惡意串通，本文討論的是指雙方惡意串通。隨著調解熱的興起與調解率考核的嚴格要求，一些當事人利用調解的自愿處分性和法院調解書的對世性，進行虛假訴訟。法院進行調解的風險性也日趨增加。
一、惡意調解頻發的制度因素分析
惡意調解之所以盛行，原因具有多重性，就社會生態而言，如社會誠信開始缺失、社會心態普遍浮躁、只問目的不問手段的功利主義盛行。為了惡意調解的防治工作更具有可操作性，本文在成因分析上，只著重突出法律與審判管理方面的制度分析，便于法院系統對癥下藥。
（一）調解過于突出當事人處分權屬性
調解在法院案件的審理過程中，具有雙重屬性：一是法院審判權的行使的結果，調解過程體現了審判權屬性；二是當事人的自由處分權。當事人在自愿的基礎上，放棄其相應實體權益，是對自己權益的自由處分。但如何看待兩種屬性間的關系，對調解會出現的不同態度和做法。在制度設計以及司法理念上，調解的處分權屬性存在著多個層面上。
1、民事訴訟的自認制度。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第八條第一款對自認制度就規定：訴訟過程中，一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證，但涉及身份關系的案件除外。該條其余條款就擬制自認及其限制、委托代理人的自認及其限制和自認的撤回條件做了規定。可以說，自認制度對于提高司法效率，克服證據偏在的缺陷以及限制審判權的濫用方面具有獨特而又重要的作用，但是也正因為當事人間擁有這項自由權，且法官無法對其進行充分職權制衡，出現了“周瑜打黃蓋，一方愿打、一方愿挨的局面”，為惡意串通打開了方便之門，違背了強化當事人程序主體地位保障的立法美意。
2、查明事實、分清是非之調解原則被拋棄
盡管民事訴訟法規定：在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。并依此作為法院調解的基本原則，但正是因為司法者只看到了調解的當事人處分權屬性，沒有充分注意和重視法官的審判權屬性，認為只要當事人自愿達成了調解協議，法院就沒有必要禁止，導致調解的過程中，自動放棄了對基本事實的審查和是非責任的區分，放縱當事人無底線博弈甚至惡意串通等不合情理、違反法律的行為。
3、調解制度的非程序性缺陷
民訴法對形成裁判的審理，有著嚴格的程序要求，但是對案件調解的審理過程，沒有予以嚴格意義的程序性要求，具有非程序性特征。具體而言，在實踐中，庭前對于開庭事宜通知、文書送達等都采取簡便化方式，不進行證據交換，審理程序隨意；沒有調查與辯論的嚴格程序與階段區分；文書制作簡單化，一般都是先有調解協議再制作調解筆錄；調解書無法體現事實與證據方面的訴辯交鋒等情況。這些非程序性特點，導致法官更加難以發現案件的虛假性，并因程序的莊重感缺失，使虛假訴訟當事人缺乏對法律與法院的必要尊重感與畏懼感。
（二）調解公開制度不完備
實踐中，對于調解過程與結果一般不公開。經過庭審進行裁判的案件，除了幾種法定事由外，都要進行公開審理，裁判文書一般而言都要求上網。而調解結案的，過程等程序性的東西不公開，調解的重要結果即調解書，也非公開范圍之內。正因為調解的過程與結果的不透明，使得很多相關主體無法及時發現合法利益受損的情況，等延遲滯后獲得訊息時，相關證據已然湮滅難尋，也就無法向法院主張權益。
（三）審判管理過高追求調解率
中國司法實踐注重調解，并且調解確實有裁判所不具有的某些優勢，如當事人不撕破臉皮情形下有利于事后修補關系，還能節省司法資源，提高司法效率。但是過高追求調解率，則是矯枉過正，適得其反，進而出現不良反應與后果，利用過高調解率的追求進行惡意調解就是這些惡果之一。虛假訴訟當事人尤為歡迎調解結案，以便于迅速、安全地獲取特定訴訟結果。法官也因為考核棒的指揮，無意識地配合當事人實現他的非法利益訴求，同時也實現了自己符合調解率考核的需求。
二、惡意調解的規制
（一）加重調解過程中審判權屬性的體現
利用調解制度造就虛假訴訟成行，最重要的原因還是在于過于強調和突出調解的處分權屬性，忽視了審判權屬性。如正視和充分發揮審判權如下功能，一定程度上就能減少惡意調解成功的概率。當然，首先還是應該集中歸類一些集中體現虛假訴訟的案件類型，然后在此基礎上，重點突出這類案件類型的審判職權。據審判實踐經驗總結，現在常見的虛假訴訟類型案件有：1、民間借貸案件；2、以設立建筑施工項目部的建筑施工企業為被告的借貸、買賣、租賃等財產糾紛案件；3、涉及認定、處理夫妻共同債務的離婚、財產糾紛案件；4、存在法律或政策限制的房地產權屬糾紛案件；5、以資不抵債的企業或其他組織為被告的勞務、財產糾紛案件；6、以涉及拆遷安置補償的自然人作為訴訟主體的分家析產、繼承、房屋買賣合同糾紛案件；7、保險合同糾紛案件；8、大標的的支付令申請案件。
一是堅持事實清楚、是非分明的審查要求。民訴法對調解有“查明事實、分清是非”的明確要求。事實清楚是法官審理案件的基本要求，是審判權運用要實現的基本目標。調解和裁判應該一樣，不能無原則的“和稀泥”，更要體現對社會行為和生活的規制與指引，這樣才有利于培育社會養成理性、法治思維。所以，查明基本事實，分清是非責任很有必要，對于疑似虛假訴訟案件更是如此。
二是依職權調查。盡管民事證據規則有自認制度，但是對于屬于虛假訴訟類型的案件，完全可以依據民訴法關于法院依職權進行調查的規定。依職權調查不能僅限于對裁判類結案的案件，對自愿達成調解的案件依職權調查，就是審判權權屬內容的重要體現。
三是重視程序儀式感。審判權的這種特有的權力，其特征不僅體現在中立裁判、分辨是非和劃分責任等上面，與其向伴隨的還是程序儀式上的莊重感和美感。審判權能夠充分理想地被法官和法院運用來解決矛盾糾紛，就必須借助這些程序設置與要求，對于防止利用調解程序進行惡意調解更是如此。所以，對于虛假訴訟集中體現的案件類型，調解前的有關文書送達和通知，在條件具備情況下，應盡量依照庭審程序要求進行活動，尤其要注意在審判庭等嚴肅場所進行調解。這樣可以對當事人造成一定心理壓力，增加虛假情況暴露的幾率。
（二）降低調解率等審判管理指標
審判管理的必要性與重要性，毋庸多言，但審判管理也應尊重司法規律，動輒百分之六十五以上的調撤率指標，就是不尊重司法規律、不科學的體現。中國目前還是典型的“熟人社會”，一般而言，只有當矛盾糾紛到了不可調和，各種正常渠道走不通等私力救濟渠道難以解決的情況下，才會交由法院進行訴訟處理。對于這樣的矛盾糾紛如還過分強調調撤率，人為增大考核指標，會導致系列不良后果。首先，虛假訴訟當事人明知法院有調解壓力，就會產生利用調解制度，進行惡意串通而騙取調解書的心理動機。其次，法院和法官基于績效考核的數據要求，可能在數據上弄虛作假或合理制造一些數據。如，對可以調解的集團訴訟進行批案立案。更有甚者，編造本無事實爭議案件，立案后調解撤案。另外有的法官為了達到調解目的，常常以拖促調、以壓促調，最終損害了法院的尊嚴與法律的威嚴，使社會公平正義不彰。所以，應該立即大幅度降低調撤率指標，使司法回歸司法、符合規律運行。
（三）比照裁判文書公開調解書
目前，除了法定事由和特殊情況外，裁判文書一般要求公開上網，但是調解書被排除在外。這種實踐做法，很有必要加以修正，即應該參照裁判文書的公開要求，將調解書予以上網公開。理由是：一是調解書不上網公開沒有特殊理由依據。在調解過程中，確實會存在雙方妥協與交易的情況，但這些集中體現在調解筆錄和調解協議上，法院出具的調解書一般進行了必要的過濾。此外，正常的案件都是以訴訟的形式進行的，在立案之時，合法的當事人已經預期案件必將公之于眾。二是網上公開調解書是破除惡意調解的有力方式。惡意調解經法院確認成行后，利益受損的案外人一般很難獲得相關信息，允許進行網上公開，是制衡虛假訴訟的重要武器。并且進一步建議，法官在對屬于常見虛假訴訟類型案件立案和調解時，應對當事人特別進行釋明，告知調解書也必定會在網上公開。當然，具有特殊理由不能公開的，就依據裁判文書不能上網公開的規定處理。
三、虛假調解書的救濟
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