[ 謝雪凱 ]——(2013-11-21) / 已閱17316次
《侵權責任法》第36條第3款中關于“知道”的內涵是立法過程中爭議最大的地方，[38]目前學界的共識是“知道”包含“明知”，但是否應包含“應知”則存在爭議。[39]民法理論將主觀過錯分為故意和過失：故意指行為人明知自己行為之后果，仍然希望或放任結果的發生，其認識因素為“明知”；過失指行為人對侵害結果應當預見而未預見，或已經預見卻確信其不會發生，其認識因素為“應知”。由此可見，本款關于“明知”和“應知”的爭議實質上是故意和過失應否納人ISP主觀過錯的爭論。筆者贊同“應知”應納入“知道”的范疇。
主流觀點極力將“過失”排除在外的目的無非是為強調“ISP無事前審查義務”，以期在認識因素上與目前國際通行慣例（DMCA）相吻合。實際上，這種觀點完全曲解了DMCA的立法主旨，混淆了ISP“對網絡信息的普遍審查義務”和“對侵權事實的一般注意義務”之間的關系。誠然，技術中立是通過免除ISP主動審查義務得以確立，但不容否認的是，任何一個享有中立地位的ISP并不因此免除其對網站中發生的侵權事實負的“一定程度”的注意義務。因此，技術中立絕不能淪為ISP因過錯而怠于注意顯而易見的侵權事實而在被起訴時又以此作為抗辯的理由。比如，侵權人將侵害權利人隱私權的材料放在BBS上，導致大量網絡用戶留言、下載、轉載等，最終致使服務器幾近癱瘓。對于這一侵權事實，ISP作為技術提供方本應當發現并制止，其不作為仍應認定構成第三方責任。事實上，在貫徹技術中立思想與賦予ISP適當注意義務之間并不矛盾，“普遍審查義務”和“一般注意義務”都屬注意義務范疇，不同之處僅在注意程度高低有別。由于過失判斷標準的客觀化已被各國立法所普遍認可，大陸法系國家采取“善良家父標準或善良管理人”，英美法采“理性人標準”，[40]但兩者實質相同，即在判斷是否構成過失時不再因行為人年齡、健康、知識結構等主觀預見能力而有所區別，代之以善良管理人或理性人基于當時特定條件下應當達到的注意程度來判斷：若達到善良管理人的注意程度，便是無過失；反之，則存在過失。而在善良管理人的標準之外，特殊情形下還須考慮行為人的執業狀況或職業背景等因素，以此分立出比善良管理人更高的注意程度—專業人士的注意義務，[41]這種高于善良管理人的注意義務是考慮到從事該行業的人一般經過長期、嚴格的專門訓練，其工作內容具有高度的技術性和專業性，相較于一般人具有更高的判斷能力。在判斷ISP主觀是否存在過錯時，“事前審查義務”認為ISP具備事先搜尋不良信息的能力，這顯然對ISP的預期過高，期望其能達到“專業人士的注意程度”。然而，這種認識早在1971年的Gershcwin v. Columbia一案中已被美國司法實務界所否認。尤其當間接侵權規則的廣泛應用及技術中立思想的確立，美國判例將ISP構成幫助侵權的主觀狀態總結為“知道或者應當知道（存在先前的直接侵權行為）。”[42]其中“應當知道”在《侵權法第二次重述》§12中規定為：具有正常理性和智力的人或具有超常智力的人在行為前會確認其對他人是否存在某種義務，或基于對他人存在某種義務的前提下控制自身的行為。[43]“應當知道”內含理性人和專業人士兩種標準。然而，1998年的DMCA通過§512（m）隱私保護條款明確“ISP并不負有監督其服務或者主動審查侵權事實的義務……”可見，盡管從侵權法角度而言“應知”的判斷存在兩種標準，但在ISP責任構成上，DMCA從立法層面將專業人士標準排除在外，僅保留了“應知”中的理性人標準。換言之，“對不良信息的事前審查義務”可謂被全面否定，由此所剩下的“對侵權事實的一般注意義務”仍然構成ISP的法定義務。雖然DMCA中并未明確規定ISP的主觀認識因素包含“明知”和“應知”，但在DMCA立法報告中卻反復強調了這一認識。[44]
由此看來，國內主流觀點試圖排除“過失”來達到ISP無事前審查義務的想法有杞人憂天之嫌，并可能導致《侵權責任法》第36條第3款被架空。因為依侵權案件的舉證原理，一般侵權奉行“誰主張誰舉證”，被侵權人要求損害賠償的前提須證明ISP具有主觀過錯，相較于“應知”，“明知”的證明難度過大。基于此，被侵權人勢必轉向第2款尋求救濟，但通知與取下規則的實現存在一段反應時間（如ISP對通知內容的核實過程），對被侵權人較為急迫的訴求難以滿足，從而導致第36條擱淺。然而，承認“應知”不但符合幫助侵權的主觀要件，其核心價值在于被侵權人只須證明在當時的情形下，一個理性人或善良管理人便可以查知該侵權事實的存在，ISP的忽視即構成主觀過錯，另一方面也告誡ISP別以免除事前審查義務作為借口，對某些顯而易見的侵權事實不加阻止。[45]
六、結語
與一般的民事侵權所不同的是，ISP第三方責任不僅包含私權沖突，還關涉ISP自身利益的維護，并間接影響互聯網產業的興衰。在產業效益和國家利益的共同推動下，ISP第三方責任的處理必須在宏觀層面處理好兩對關系：一是如何協調被侵權人、直接侵權人和ISP之間的關系；二是如何平衡網絡產業發展與言論自由的關系。這兩對關系直接由公平與自由的價值所支撐。在微觀層面，必須在堅持技術中立的基礎上賦予被侵權人充分的救濟。美國網絡產業從起步到成熟歷時近10年時間，大體經歷“私權利益優先”、“產業利益至上”，最終過渡到兩者并重的階段，其間蘊含著權利人為權利而斗爭、商人為商業利益而反擊，國家伸出有形之手適當調停和衡平的過程。反觀我國的網絡產業，其運作模式源自美國，但整體而言尚處在初級發展階段，不斷出現的產業痼疾需要法律實施調控�！肚謾嘭熑畏ā返�36條確實行文上繼受國際公認的規則體系，但這種濃縮且單薄的條文實難起到力挽狂瀾之效果。所幸的是，法律移植的優勢在于當繼受國立法出現偏差、司法遭遇困境時，在解釋論上存在比照參考的對象，依我國的立法傳統，制定司法解釋、合理填補法律漏洞補救等措施可以達到較好的補救效果，但這一切都應建立在正確的認識論與解釋論基石之上。
注釋:
[1]DMCA § 512 （k）, Directive 2000/31/EC art.2（b）.
[2]1994年至2009年間，我國各級立法機關就互聯網法律規制問題所頒布的規范性法律文件總計一千余部，在效力位階上涵蓋了法律、行政法規、部門規章、司法解釋等。比如《全國人大常委會關于維護互聯網安全的決定》、《互聯網信息服務管理辦法》、《互聯網電子公告服務管理規定》等，上述立法普遍存在“公法義務至上，私法救濟薄弱”的特點，多科以ISP行政或刑事責任，缺乏對被侵權人權利救濟的規定。
[3]楊明：《侵權責任法第36條釋義及其展開》，《華東政法大學學報》2010年第3期；劉穎、黃瓊：《論〈侵權責任法〉中的網絡服務提供者的責任》，《暨南學報》2010年第3期；張新寶、任鴻雁：《互聯網上的侵權責任：〈侵權責任法〉第36條解讀》，《中國人民大學學報》2010年第4期；吳漢東：《論網絡服務提供者的著作權侵權責任》，《中國法學》2011年第2期；劉曉海：《侵權責任法第36條對網絡服務提供者侵犯著作權責任的影響》，《知識產權》2011年第9期。
[4]構成《侵權責任法》第36條的立法參考的條文有：《條例》第14-17、20-24條；法釋[2000]48號第3-8條。其中法釋[2000]48號在2003年、2006年經過兩次修訂，但該司法解釋即將被廢止，取而代之的是《最高人民法院關于審理侵犯信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》，這一新司法解釋繼承法釋[2000]48號的部分內容，目前處于向社會各界征求意見的階段。鑒于此，本文主要結合《條例》進行探討，只涉及法釋[2000]48號少許原理性規定。
[5][德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書社2003年版，第193頁。
[6]“技術中立（technology neutrality）”概念最早源自電子商務領域，特指法律對電子商務的技術手段應當一視同仁，不限定使用或不禁止使用某種技術，也不對特定技術在法律效力上進行區別。國內學者認為美國聯邦最高法院1984年索尼案（Sony Corp. of Amv．Universal City Studios, Inc.）所確立的“實質性非侵權用途”標準構成版權法上的技術中立原則。與之相關還存在“網絡中立”的說法，網絡中立旨在為“網絡設計者無需對網絡或其用戶行為進行控制”提供理論支撐，即網絡提供者不對其傳輸的內容進行區別對待，網絡就好像公路，并不區別也不關心任何駕駛員，其目的不是為了提供新聞或天氣預報等特定信息或服務，而是將網絡上的事物進行互聯。網絡中立的目的在于鼓勵人們自由創造，并設計出有用的實用性產品。參見梁志文：《云計算、技術中立與版權責任》，《法學》2011年第3期。事實上，無論是技術中立還是網絡中立均是理論上的認知而已，兩者并未被DMCA及Directive 2000/31/EC所成文化。筆者認為，“技術中立”的說法與ISP所提供的技術服務與所處的地位更接近，故全文采此表述。
[7]該白皮書在出臺后在美國學界引起較大爭議，George Smirnoff III指責其不夠完整、前后矛盾且欠缺考慮。See George Smirnoff III, Copyright on the Internet: A Critique of the White Paper's Recommendation for Updating the Copyright Act and How the Courts are Already Filling in Its Most Important Shortcoming, On-Line Service Provider Liability. Cleveland State Law Review, 44, 1996,p.197．與此相對，Gray W. Glisson認為白皮書既不是對知識產權法規定的誤導，也非一個帶有劇烈變革的建議。See Gray W.Glisson, Practitioner' s Defence of the White Paper, Oregon Law Review, 75, 1996, p.277.
[8]Bruce A. Lehman, Information Infrastructure Task Force, Intellectual Property and the National Information Infrastructure: The Re-port of the Working Group on Intellectual Property Rights，1995. p.1.
[9]Senate Report on the Digital Millennium Copyright Act of 1998. No. 105-190. 105th Congress Report 2d Session, p.l.
[10]Michael P. Murtagh, The FCC, the DMCA, and Why Takedown Notices Are not Enough, 61 Hastings L.J.233, 2009.
[11]Playboy Enterprises Inc.v．Frena, 893 F. Supp. 1552 （M. D. Fla 1993）．該案是美國版權法中第一個關于網絡服務提供者版權侵權的案件。
[12]See Restatement of the Law, Second, Torts, § 876. （Persons Acting in Concert）。如果行為人符合下列情形之一，其應就他人之侵權行為所致第三人的損害承擔責任：（b）知悉該他人的行為已經違反責任而給與重大幫助或鼓勵該他人完成其侵權行為；（c）對該他人造成的侵權結果給與重大幫助，且從單獨角度而言行為人的（幫助）行為也構成對第三人義務的違反。
[13]與此相對的直接侵權（direct infringement）是指侵權者未經版權人許可而直接侵害到版權人的專有權利。直接侵權與構成版權權利束中的各項專有權利密切相關，每一項專有權利（復制權、表演權、展覽權、發行權等《美國版權法》第106條列舉的權利）控制一類特定行為（如復制權控制復制行為，發行權控制發行行為），如未經版權人許可且缺乏合理使用或者法定許可的情形而實施受專有權利控制的行為便構成直接侵權。See DMCA§ 501 （a）, U.S. Copyright Act（ 1995） § 106. Exclusive rights in copyrighted works.
[14]P2P技術（Peer to Peer，簡稱點對點技術），是指無須登陸由他人經營和管理的網絡服務器，便可以實現在不特定用戶計算機之間的直接信息交互。該技術的出現將網絡信息的交互性發揮到了極致�；谠摷夹g所開發的軟件可以使用戶直接搜索并下載其他在線用戶存儲在“共享目錄”中的文件。關閉任何一個用戶的計算機都不會影響P2P軟件從其他用戶的計算機中搜索所需要的文件。轉引自王遷、王凌紅：《知識產權間接侵權研究》，中國人民大學出版社2008年版，第20-22頁。
[15]Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster，Ltd.，545 U.S. 787 （2005）; Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster，Ltd.，F. 3d 1154（9th Cir 2004）.
[16]法釋[2000]48號第3條：“網絡服務提供者通過網絡參與他人侵犯著作權行為，或者通過網絡教唆、幫助他人實施侵犯著作權行為的，人民法院應當根據民法通則第130條的規定，追究其與其他行為人或者直接實施侵權行為人的共同侵權責任�！薄睹穹ㄍ▌t》第130條：“二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任。”最高人民法院《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》第148條：“教唆、幫助他人實施侵權行為的人，為共同侵權人，應當承擔連帶民事責任�！�
[17]奚曉明：《中華人民共和國侵權責任法條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第265頁。
[18]《法國民法典》中自己責任規定在第1382條、第1383條，替代責任分為兩類：①為他人行為之替代，即第1384條第4款父母替代責任、第5款雇主替代責任、第6款師父替代責任；②由物引起的責任，即第1384條第2款規定的火災責任、第1385條規定的動物致害責任、第1386條規定的建筑物致害責任。具體條文參見《法國民法典》，羅結珍譯，北京大學出版社2010年版，第351-352頁。
[19]《德國民法典》中特殊侵權行為分別為：第831條事務輔助人的責任、第832條監督義務人的責任、第833條動物飼養人的責任、第834條動物看管人的責任、第836條土地占有人的責任、第837條建筑物占有人的責任、第838條建筑物維護義務人的責任、第839條違反職務上義務的責任、第839a條法院所任命的鑒定人的責任。依據德國民法理論界，其中第833條第1句“動物飼養人對受害人的損害賠償責任”及第831條第1款第1句、第832條第1款第1句“對他人（事務輔助人和需要監督的人）所引起的損害賠償責任”均為無過錯責任原則，除此以外均為過錯責任原則。具體條文參見《德國民法典》，陳衛佐譯，法律出版社2010年版，第306-308頁。
[20]若行為人未經版權人許可而實施的行為受專有權利控制，則屬于直接侵權行為；若行為人所實施的行為不受專有權利控制，但其故意引誘他人實施直接侵權，或明知或應知他人即將或正在實施直接侵權時為其提供實質性幫助，該行為人的行為雖不構成直接侵權，但是構成間接侵權。
[21]前引[3]，劉穎、黃瓊文。
[22]U.S. Copyright Act（ 1995） § 501. Infringement of copyright.（a）.
[23]Matt Jackson, One Step Forward, Two Steps Back: An Historical Analysis of Copyright Liability, Cardozo Arts＆Entertainment L.J. vol.20, 2002, 403,pp.405．然而，美國學界對避風港規則排斥“行為確認步驟”提出批評，認為這種做法會使法官在事實認定時一味尋找構成避風港規則的要件，而“逃避”對ISP行為的認定過程，長此以往，審判界將陷入一種自我固化的怪圈。
[24]前注[3]，劉曉海文。
[25]王利明：《侵權責任法》（下卷），中國人民大學出版社2011年版，第128頁；楊立新：《侵權法論》，人民法院出版社2011年版，第416頁；前引[3]，張新寶、任鴻雁文。
[26]依學界通說，《侵權責任法》第2條第2款使用“民事權益”之概念符合侵權責任法從“權利保護”向“利益保護”的總體發展趨勢，句末使用“等人身、財產權益”之表述則為兜底條款，兩者一致體現侵權責任法在保護對象問題上的開放性。參見王利明：《侵權責任法》（上卷），中國人民大學出版社2011年版，第81頁。據此，諸如配偶權、身體權、名稱權雖未在條文中列明，仍應屬于《侵權責任法》保護的民事權益。
[27]肖像權最初在德國由版權法保護，如1867年的《藝術作品著作權法》與《不法模作之照相保護法》。參見龍顯銘：《私法上人格權之保護》，中華書局1948年版，第93-94頁。
[28]張新寶：《侵權責任法》，中國人民大學出版社2005年版，第193頁。
[29]知識產權學界對于“知識產權的對象究竟是什么”尚未達成共識。張玉敏教授認為知識產權的對象是“信息”，認為只有符合“源于人、有價值和法定性”三項特征的“信息”才能成為知識產權的對象。參見張玉敏：《知識產權的概念與法律特征》，《現代法學》2001年第5期。
[30]DMCA§512 （b）（1）,（2）,（E）.
[31]Richard Raysman, Peter Brown. Notice and Takedown Under the Digital Millennium Copyright Act, New York Law Journal.Vol 227. no.28, 2002, p,11.
[32]DMCA § 512 （c）（3）,（1）.
[33]《條例》第14條規定：“……權利人認為其服務所涉及的作品、表演、錄音錄像制品，侵犯自己的信息網絡傳播權或者被刪除、改變了自己的權利管理電子信息的，可以向該網絡服務提供者提交書面通知�！�
[34]參照《條例》第14條，DMCA§512 （c）（3）（A）。
[35]黃茂榮：《法學方法與現代民法》，法律出版社2007年版，第440--441頁。
[36]王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第63-64頁。
[37]反通知的形式應當與通知相同，而內容正好與通知相對應：①侵權人的姓名（名稱）、聯系方式和地址；②請求恢復的材料的名稱、網址或者足以使服務提供商進行定位的信息等；③不構成侵權的初步證明材料，且侵權人須對反通知書真實性負責。
[38]這點從《侵權責任法》幾次草案中的改動便可看出：第一次審議稿（第63條）、第二次審議稿（第34條）都規定為“明知”，第三稿（第36條）改為“知道”，第四稿（第36條）改為“知道或者應當知道”，而最后頒布生效后的第36條又改為“知道”。
[39]以王利明、張新寶、楊立新為代表的學者主張排除“應知”，其理由是：“應知”作為標準會加重ISP負擔，承認“應知”就等于承認ISP負有對網絡信息事前審查義務，這違背技術中立的主旨，并且實務中法官以何種標準來判斷“應知”又將成為新的難題。參見前引[25]，楊立新書，第426頁；前引[25]王利明書，第151頁；前引[28]張新寶書，第174頁。以王勝明為代表的一方主張包含“應知”，理由在于由被侵權人證明ISP“明知”的難度過大。參見王勝明：《中華人民共和國侵權責任法釋義》，法律出版社2010年版，第185頁。
[40]《德國民法典》制定時借鑒羅馬法中“善良家父理論”而構建現行第276條：“疏于盡到社會生活上的必要注意的，即屬于有過失�！盨ee Restatement of the Law, Second, Torts, §§282, 283.
[41]現代侵權法在判斷專家行為是否具有過失的客觀化標準即所謂的“勤勉盡責義務”或稱“合理謹慎義務”，其中“謹慎”是指具有特定技能或知識（special skill and knowledge）的職業人員的“謹慎”。
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