[ 溫躍 ]——(2013-12-11) / 已閱9798次
1、開宗明義，本人不反對取消嫖宿幼女罪，只是認為最高法院給出的取消嫖宿幼女罪的理由很荒唐，經不住推敲。
2、據報道，今年7月，最高人民法院答復全國人大代表孫曉梅關于廢除嫖宿幼女罪的建議時，明確表示完全贊成廢除嫖宿幼女罪。最高法院給出的理由如下：（1）嫖宿幼女罪定罪量刑，雖然對被告人進行了處罰，但也認可了幼女“賣淫女”的身份，這一標簽是對幼女的極大侮辱。（2）廢除嫖宿幼女罪，能夠解決強奸罪與該罪之間根本性的邏輯矛盾。
3、先談談最高法院給出的第一點理由。
4、幼女可否賣淫？或是否存在賣淫的幼女？在我國刑法中，幼女是指不滿十四周歲的女孩。這個問題轉為：是否存在不滿十四周歲的女孩賣淫？你不要告訴我，當今的中國八榮八恥深入人心，根本不存在賣淫女。同樣，你也不要告訴我，在全國各地浩浩蕩蕩的賣淫大軍中，不存在不滿十四周歲的女孩在賣淫。賣淫的幼女是個客觀存在，不管你喜不喜歡，禁不禁止，打不打擊，同不同情，落不落淚，挽不挽救，賣淫的幼女都存在在那里，就如山在那里一樣。賣淫的幼女就是賣淫女的一種，如果你覺得賣淫女這個稱謂不雅，那就稱呼她們為“雛妓”吧。古今中外都存在雛妓，合法也好，非法也好，人道也好，不人道也好，都存在在那里。不稱呼她們為雛妓或賣淫女，難道稱呼她們為天使？不論是天使還是祖國的花朵，只要她們實施了賣淫行為，就是賣淫女。這里談不上侮辱不侮辱的問題。盡管幼女賣淫，對幼女而言談不上犯罪和對其打擊，而是應該幫教。
5、當然，幼女賣淫的原因是多種多樣的，有被強迫賣淫的，有被騙賣淫的，有被引誘賣淫的，也有因家庭貧困，為了生存而主動賣淫的，也有為了虛榮享受而主動賣淫的。實事求是地說，賣淫幼女大多有悲慘的命運，相比較成年賣淫女，她們更多的是被強迫賣淫、被騙賣淫的和被引誘賣淫。所以，一個法治的、健康的社會，會以強力的手段打擊向幼女買淫的行為。在我國，向一個成年賣淫女買淫行為不構成犯罪，僅僅是行政違法行為；而向一個幼女買淫行為，不但構成犯罪，而且是重罪，起點刑是5年有期徒刑，比故意殺人罪的量刑起點刑（3年有期徒刑）還高，即嫖宿幼女罪。
6、在常人看來，向幼女買淫的人很惡心、很變態，但古今中外都存在不少這樣惡心、變態的人，包括已經曝光的曾經的好干部、好領導，和還沒有曝光的好干部、好領導。由于市場需求很大，對待幼女賣淫現象就沒有必要掩耳盜鈴地加以掩蓋吧？打著保護未成年人旗號掩蓋幼女賣淫現象，究竟是保護未成年人還是保護成年人？
7、用嫖宿幼女罪來打擊向幼女買淫的人，其前提條件是確認那些幼女是在實施賣淫行為。最高法院認為這是對幼女的極大侮辱，因此要廢除嫖宿幼女罪。好奇特的理由啊！《中華人民共和國刑法》第三百五十八條：“組織他人賣淫或者強迫他人賣淫的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產：
（一）組織他人賣淫，情節嚴重的；
（二）強迫不滿十四周歲的幼女賣淫的；
（三）強迫多人賣淫或者多次強迫他人賣淫的；
（四）強奸后迫使賣淫的；
（五）造成被強迫賣淫的人重傷、死亡或者其他嚴重后果的。
有前款所列情形之一，情節特別嚴重的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產。”依據刑法第三百五十八條（二）追究強迫賣淫罪加重情形時，其前提是認定幼女在賣淫，如果幼女的行為不是賣淫行為，那么還存在“強迫不滿十四周歲的幼女賣淫的”這種加重犯嗎？組織幼女賣淫而被追究組織賣淫罪時，不也要首先認定幼女在賣淫嗎？組織賣淫罪和強迫賣淫罪是否也因為確認了“那些幼女是在實施賣淫行為”“這是對幼女的極大侮辱”，而應該像嫖宿幼女罪那樣被廢除呢？
8、下面我們再談談最高法院給出的廢除嫖宿幼女罪的第二點理由。
9、1991年9月4日《全國人民代表大會常務委員會關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》第五條：“嫖宿不滿十四歲的幼女的，依照刑法關于強奸罪的規定處罰。 ”到了1997年3月14日的《中華人民共和國刑法》中，把嫖宿不滿十四歲的幼女從強奸罪中獨立出來，另給一罪名“嫖宿幼女罪”。當時參加立法的人現在都不太敢出來解釋為何進行這種變動了，害怕被網民的口水淹死。我們來推測一下這種立法變動是否合乎法理。
10、強奸罪屬于侵犯公民人身權利罪，其構成要件是以暴力、脅迫或者其他手段，違背婦女意志，與婦女發生性關系。其中違背婦女意志是最重要的要件，如果婦女同意，就談不上強奸。當然，這里的“同意”，是指真實意思表示，不能是以暴力、脅迫手段下的“同意”。《刑法》第二百三十六條第二款：“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰。”刑法第二百三十六條實際上主張不滿十四周歲的幼女，身心不成熟，不能辨認或者不能控制自己行為，其表示的“同意”不能認定為是其真實意思表示，因此，與不滿十四周歲的幼女發生性關系，即使幼女同意，行為人也構成強奸。《刑法》第三百六十條第二款：“嫖宿不滿十四周歲的幼女的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。”嫖宿幼女時，幼女也是“同意”的，嫖客并沒有使用暴力、威脅與幼女發生性關系。為何這時不定強奸罪，而另立罪名定“嫖宿幼女罪”呢？估計當時的立法者認為：賣淫的幼女（這是一個客觀存在的群體），是知道自己在干什么的，她們對自己的行為是有一定認識能力的，與賣淫的幼女發生性關系，歸入違反其意志的強奸罪似乎勉強，但要保護幼女的權利，打擊向幼女的賣淫行為，所以另立“嫖宿幼女罪”并把該罪放入“妨害社會管理秩序罪”，而不是放入“侵犯公民人身權利罪”。
11、同樣是與不滿十四罪的幼女發生性關系，同樣都是幼女“同意”，與賣淫的幼女發生性關系就是沒有違反其意志，屬于嫖宿幼女罪，而與非賣淫的幼女發生就是違反其意志，屬于強奸罪，這種立法，是否如最高法院最近說的存在“根本性的邏輯矛盾”呢？
12、首先，賣淫的幼女與非賣淫的幼女在身心成熟度和生活經歷上是有差異的，同是十二、三歲的女孩，賣淫的幼女往往要比普通的女孩成熟老道，特別那種非被強迫而賣淫的女孩，顯然比同齡女孩熟知人間冷暖，用一刀切的方式，把她們等同于普通女孩，從而認定性交違反了她們意志，這種一刀切的方式也存在勉強的地方。
13、從立法角度看，一般性地規定不滿十四周歲的女孩沒有認知能力，不知道自己在干什么，然后特別地規定在某些條件狀況下，不滿十四周歲的女孩也有認知能力，這種立法模式很常見，不存在什么“根本性的邏輯矛盾”。例如，刑法中一般性地規定不滿十六周歲的人不負刑事責任，因為他們身心不成熟，不能辨認或控制自己的行為，因此不承擔刑事責任。但刑法又特別地規定，已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任。怎么一會兒說不滿十六周歲的人身心不成熟，不能辨認或控制自己的行為，不承擔刑事責任；一會兒又說犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪時，這些已滿十四不滿十六周歲的人身心成熟了，能辨認或控制自己的行為了，要承擔刑事責任了？不滿十六周歲的人，心智到底成熟還是不成熟？這是“根本性的邏輯矛盾”嗎？顯然不是。一般情況下，我們認為不滿十六周歲的人心智不成熟，他們不知道自己在干什么，因此不承擔刑事責任，但是在犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪時，我們認為他們是知道自己在干什么的，是有一定認知能力的，所以他們要對自己的行為承擔刑事責任。同理，一般情況下，認為不滿十四周歲的幼女沒有認知能力，不知道自己在干什么，但特殊情況下，如進行賣淫的幼女，認為其有一定的認知能力，知道其在干什么。這種立法模式很正常啊，沒有什么“根本的邏輯矛盾”。
14、總結：我不反對廢除嫖宿幼女罪，但我認為最高法院給出的廢除嫖宿幼女罪的兩個理由都很荒唐。最高法院是我國最高司法機關，在那里工作的同志們應該有很強的業務能力和博大精深的法學素養，要廢除嫖宿幼女罪，起碼要找點像樣的理由，至少要專業點吧，不要輕易把貓眼論壇上網友們群情激奮的理由直接拿過來發布啊。其實，要廢除嫖宿幼女罪，根本不需要找那兩個理由，只要下面的理由足矣：為了保護未成年人的合法權利，加強打擊向幼女的買淫行為，嫖宿不滿十四歲的幼女的，依照刑法關于強奸罪的規定定罪處罰。盡管這種以十四歲一刀切的方式也有些勉強，但涉及到未成年人年齡的一刀切的方式，包括刑事責任年齡的規定等，都有勉強的地方（這種勉強性能表現為以下一些可笑的方式：想賣淫？等過了十四周歲生日那天晚上十二點再來吧。想殺人？趕緊在十四周歲生日那天晚上十二點以前干）。畢竟人的認知能力和心智成熟度，與年齡是相關的，又不完全由年齡決定的，司法實務中不可能對未成年人犯罪的案件都進行認知能力和心智成熟度的司法鑒定，按照國際慣例，各國都是以年齡作為標準進行一刀切來決定刑事責任能力的，從而簡化了司法運作。
2013年12月11日
