[ 黃燕 ]——(2013-12-20) / 已閱4613次
經營者利用經營場地、設施和環境是為了獲取利益和實現一定的社會目的，當然應承擔由此帶來的風險。公眾在進入由經營者控制的經營場所時，對自身的人身、財產安全抱有依賴感和合理的安全感。因此，經營者除維護、管理好公共設施，保證自己提供的產品和服務不僅符合安全要求，還應承擔保護義務，以保護進入其經營場所公眾的人身和財產安全。那么違反安全保障義務原則應適用何種歸責原則？在侵權行為法中有三種歸責原則：過錯原則、過錯推定原則和違反安全保障義務的侵權行為無過錯原則，確定違反安全保障義務行為的侵權行為的規則原則是確定此類賠償義務主體的關鍵。下面筆者將一一闡述。
（一）違反安全保障義務侵權行為是否適用無過錯責任原則
對于違反安全保障義務侵權行為是否適用無過錯責任原則，學界均持否定態度。目前，我們還沒有發現在此類案件中必須使用嚴格責任或者危險責任的必要性有多大，況且嚴格責任與危險責任需要制定法的明確規定，司法解釋顯然不具有這樣的權力。因此，違反安全保障義務的侵權行為不適用無過錯責任原則。
（二）違反安全保障義務侵權行為適用過錯責任原則還是過錯推定原則
確定違反安全保障義務侵權行為責任，行為人必須具有過錯即未盡合理范圍內的注意義務，這一點是沒有爭議的。但是，過錯的證明究竟由誰承擔舉證責任，卻有不同的意見。這就涉及到是適用過錯責任原則還是過錯推定原則的問題。多數人認為，違反安全保障義務發生受害人人身、財產損害的，經營者僅在自己有過錯的情況下承擔侵權責任，沒有過錯則不承擔責任。 因此，違反安保義務侵權行為仍應由受害人一方來承擔安保人具有過錯的舉證責任，除非法律、法規有明確規定，否則不能適用過錯推定的嚴格責任。
筆者認為，對于違反安全保障義務侵權行為的過錯認定，應當采用過錯推定原則。在實務上，應按照最高院《關于民事訴訟證據的若干規定》第7條的規定，確定由安全保障義務人對其不存在過錯承擔舉證責任。如果否認自己的過錯，則過錯的舉證責任由違反安全保障義務的行為人自己承擔，由他證明自己沒有過錯的事實。如果他能夠證明自己沒有過錯，則免除其侵權責任；如果不能證明其沒有過錯，或者證明不足，則過錯推定成立，應當承擔侵權責任。理由如下：
第一，推定行為人有過錯具有客觀事實的依據。推定違反安全保障義務的行為人有過錯的依據，是行為人違反安全保障義務的客觀行為。既然行為人已經違反了安全保障義務，那么他在主觀上應當有過錯，推定其有過錯是合理的。
第二，違反安全保障義務侵權行為是特殊侵權行為，而不是一般侵權行為。特殊侵權行為與一般侵權行為的基本區別在于，首先就是歸責原則的不同，前者適用過錯推定原則，后者適用過錯責任原則。其次是舉證責任不同。再次，是侵權責任形態不同，前者是替代責任，后者是為自己負責的直接責任。這些區別，在《法國民法典》第1382條與1384條中已經明確。
第三，適用過錯推定原則有利于保護受害人的合法權益。由于義務人一般為經營者，受害人為消費者，兩者之間存在著信息的不對等性，受害人遭受侵害，能夠證明行為人違反安全保障義務已屬不易，再令其舉證證明行為人的過錯，實在是強人所難，有可能使受害人的賠償權利無法實現。適用過錯推定原則，能夠使受害人的權益得到較好的保護。
第四，適用過錯推定原則并未增加賠償義務人的責任，賠償義務人只需證明自己盡到了相應的作為義務，這一點對于場所的經營管理者而言，并非難事。
第五，大多數情況下安全保障義務人與受害人之間存在相應的合同關系，義務人違反安全保障義務在合同法中是一種違約行為，而合同法的違約行為實行的就是推定過錯原則。
如何確定安全保障義務的范圍呢？筆者認為，根據審判實踐中遇到的問題，至少有以下幾類因素可供我們予以參考：(1)相關法律法規的強行性或倡導性規定，如《消費者權益保護法》、《商業銀行法》、《鐵路旅客運輸損害賠償規定》、《娛樂場所管理條例》等所規定的各類標準；(2)雙方合同所約定的標準，如賓館承諾24小時保安巡視、呼叫后電梯工3分鐘內到場等；(3)一個處于同種情形的正常人依照誠實信用原則所應達到的標準，如在發生某些意外事件時及時告知并協助受害人等；(4)社會大眾的一般觀念，這對于確定義務人是否負有以及負有何種程度的安全保障義務是一個不可忽視的重要因素；(5)從法律社會學的角度出發，考慮損害行為的來源以及義務人控制損害的能力，義務人對控制來自持槍的加害行為與來自持木棍的加害行為的能力是明顯不同的；(6)從法律經濟學關于經濟效益分析的角度，我們還有必要考察收益與風險是否相一致以及預防與控制損害的經濟成本。收益與風險相一致原則的一個經典表述為“利益之所歸，損害之所屬”，即認為損害應由受益人來承擔；對于預防與控制損害的經濟成本問題，美國著名法官漢德提出了一個“漢德公式” ①，對于確定義務人的過錯(此處實為安全保障義務的范圍)具有一定的參考價值，在其它相關條件不變的情況下，該理論主要考慮三個因素：一是發生事故的機率或可能性，二是事故發生后可能造成的損失(值)，三是預防或避免事故發生的成本，如果，預防或避免事故發生的成本<事故發生的機率×事故發生后造成的損失，則義務人即存在過失，預防或避免損害發生的義務就屬于安全保障義務的范圍。應該說這一公式對于我們確定義務人的安全保障義務范圍還是具有一定的借鑒意義的。
注釋
①參見王利明《侵權行為的概念》
（作者單位：江西省石城縣人民法院）
