[ 徐國良 ]——(2014-1-15) / 已閱4365次
用懲罰性賠償制度取代傳統填補性賠償制度，是全球商事審判的一個普遍趨向。我國的懲罰性賠償制度，目前集中規定于人身損害賠償以及產品責任、消費欺詐等案件的適用。《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》中就強調了若侵權人主觀上存有惡意并以極端惡劣的手段實施侵權行為的，則應加重其賠償責任來填補受害人的無形精神痛苦；我國侵權責任法第四十七條規定的產品責任、消費者權益保護法第四十九條規定的欺詐行為、《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條規定的五種欺詐行為、食品安全法第九十六條規定的造成人身財產損害的行為，也都基于保護社會整體利益而規定對侵害行為適用懲罰性賠償。然而，由于這種賠償制度沖擊了傳統民事損害賠償的法理基礎，所以法律制度中雖存在著賠償性罰則，但在審判實務中運用該罰則非常審慎，范圍狹促。伴隨著我國市場經濟體制日益成熟，商事糾紛逐漸增多，一些學者和法官開始呼吁應當區別商事行為不同于普通民事行為的特點，將懲罰性賠償制度引入并落實于商事案件的審判當中去。通過該類罰則的適用，有意識地提高違法成本，懲戒商事侵權行為，從司法審判的角度確保市場對于資源配置的決定性作用。
針對證券市場中內幕交易案件的處理，最高人民法院先后頒布過三個司法解釋。2006年1月實施的新證券法吸納了上述立法及司法解釋的基本精神，在法典中對內幕交易的各類責任作出了細密的規定，完成了內幕交易規制制度的構建。但是，在罰則適用的制度方面，由于傳統民事賠償制度的強大慣性，以及審判實例的缺失，致使內幕交易的損害賠償案件通常仍適用填補性賠償制度。對此類案件應當適用懲罰性賠償，現已有學者撰文論證了其必要性，但適用這一規則對于矯正內幕交易行為、威懾惡意的違法沖動、補償社會形態的利益損害的有效功能，目前尚缺乏充分的研究，學理上也缺乏支撐。為此，有必要對內幕交易應適用懲罰性賠償制度，以及所具有的制度功能進行理論上的闡釋與論證。
首先，適用懲罰性罰則有利于確定內幕交易訟爭案件的商事案件屬性，將其與一般的民事侵權案件區分開來，按照商事案件的審判原則有效地解決其利益平衡問題。證券法和最高人民法院的司法解釋，已經明確地表達了內幕交易所引發的商事糾紛與普通的民事案件有著顯著區別，因此，在確定商事審判與民事審判在規制上的細部結構之后，如果沒有在案件屬性上確定兩類案件的不同范圍，在個案適用中歸納其歸屬于商事審判還是民事審判的性質特征，將使得具體的案件判決處理處于不清晰的尷尬境地，在罰則上混淆了民事與商事案件的區別。而確立了內幕交易行為具有商行為的屬性，其爭議應當適用商事罰則，則可以有效地指導法官理清關于案件責任人、主觀惡性、責任歸屬、責任形式等法律適用問題，提高法官運用商法思維來解決此類案件爭端問題的能力，從而把案件審判引入到商事審判的規范群當中，樹立商事審判理念對于商事侵權的指導意義，也進一步促進商事法律規制制度的結構完備。商事侵權與傳統民事侵權的不同主要表現在主體和客體兩個方面：在主體方面，必須考慮商事行為主體的營利性和身份復雜性。商人的行為選擇模式遵循風險中性理論，即他們不會像一般自然人那樣主動規避風險，而是會基于成本和收益的考量，傾向于選擇冒險取利，因此商事侵權中的法律適用必須提高違法成本的設定。商主體的營利性也使得其具有更強的賠償能力，法官在追責時必須予以全盤考慮。在客體方面，商事侵權除了涉及傳統的有形財產損害外，還可能涉及無形的經濟損失。這其中既可能是侵害知識產權、商業秘密等具有絕對權性質的權益，又可能是通過引誘違約、妨害締約履約、破壞商業關系等方式對合同關系、合作關系所造成的損害。而且這種損毀商譽、侵害商業機會等損害一旦實現，損失通常難以挽回且無法具體估量，受害方證明損害存在的司法成本也比較高昂。正是由于商事侵權主體和客體具有不同于普通民事侵權的特殊性，因此，用傳統的民事審判思路來解決商事侵權問題就存有顯見的局限，必須在商事審判中引入商法思維，讓商事侵權在實體與程序方面與傳統民事侵權區別開來，才能進行確當的利益平衡。
其次，內幕交易適用懲罰性賠償具有填補社會形態的利益損失與無形損失的基本功能。傳統民事侵權賠償的基礎是填補損害，即無損害則無須賠償，難以認定損害也無須賠償以及不能從賠償中獲利。而關于懲罰性賠償制度的正當性基礎，有的學者按照公私法的劃分，不承認在私法領域中設定執行公法懲戒性質的超額賠償，從而提出懲罰性賠償并非懲罰，而是對受害人有形損害之外的無形損害的填補；還有些學者另辟蹊徑，引入了社會性損害的概念，認為侵權人的行為損害了社會上大多數人利益，懲罰性賠償是對這種社會性損害的一種填補，而原告是社會成員的代表，案件中產生的懲罰性賠償應通過后續技術手段使全體社會成員共享。但無論是哪種學說，它都證成了商事侵權設定懲罰性賠償的必要性。具體到內幕交易行為，其造成損害的最大特征在于：既形成了社會形態的利益損害，又存在難以估確的無形損害。內幕交易人利用信息優勢，影響和操縱了股價，破壞了證券市場中正常的交易關系和競爭秩序，使得反向交易人處于一種不公平、不安全的交易狀態之中，摧毀了股票資本交易市場的信賴基礎，其行為損害了社會全體成員的整體利益；同時，對于反向交易人而言，在其投入資金量相對確定的情況下，內幕交易實質上也損害了投資他股的商業機會，而其他上市公司在這種不正當交易行為的沖擊下，不同程度喪失了吸納資本、保持資金流動活力的合作機會。這些無形損害都是傳統填補性賠償制度難以補償的。而懲罰性賠償能夠有效地填補這一系列損害，讓受損害人的各種無形利益得到救濟。這也與商事審判中重視對商業機會、合作可能性、合同機會等無形利益的保護原則相契合。
再次，應當借助懲罰性賠償，對證劵市場中的內幕交易行為保持高強度的法律規制，發揮其對違法行為的懲戒威懾功能。在市場經濟中，商行為主體的逐利性是與生俱來的。商業即意味著冒險，在利潤的驅動下，商事主體往往會甘冒法律制裁的風險，以選擇違法行為的方式去獲取巨額暴利。這一特性決定了商事審判與傳統民事審判存在明顯的不同之處：傳統民事侵權考量的是當事人的主觀過錯，其賠償是以恢復和衡平利益損失為基礎；而商事審判須強調商行為主體的逐利本性，并應當以這種營利性所滋生的惡作為侵權賠償的依據，以巨額的違法成本和高強度的制度威懾來扼制商業之惡的蔓生。而這種制度功能是傳統民事審判中僅適用填補性賠償規則所不能勝任的。在商事侵權中對惡意實施制裁與懲戒，其目的并不僅在于法條適用的頻度和廣泛性，而是寄望于這樣的罰則成為一把達摩克利斯之劍，常懸于那些傾向于為了暴利而出軌的商行為主體的頭上。作為金錢資金流的匯合之所，證券交易市場更需要高強度的法條威懾，利用懲罰性賠償制度，及時地阻卻證券從業人員因利益誘惑而產生的違法惡念，有效地震懾企圖破壞證券市場的正常交易秩序的各種不法行為，以法治的手段確保市場競爭秩序。在國外立法例中，針對內幕交易行為，通常采取的做法是數倍的賠償罰金，這樣一方面能夠避免輕賠償所造成的對違法行為的變相鼓勵與錯誤引導，而另一方面也通過高額罰金的刺激，激勵相反投資人收集內幕交易證據、提請民事訴訟的積極性，降低司法機關查明內幕交易案件的司法成本。
目前我國司法實務界對于內幕交易行為，還主要是從刑法罪名的適用角度展開討論，而作為一種商事侵權是否該適用懲罰性賠償罰則，從現有的少數案例及理論輿情來看，尚未形成確定的判決共識。隨著我國市場經濟體制的深化改革，商事審判理念的逐步確立，以及商事審判規則體系的日臻完備，證券市場中的內幕交易行為適用懲罰性賠償，將會成為商事審判實務中的常態。
（作者單位：武漢大學法學院）
