[ 丁亮華 ]——(2014-1-16) / 已閱18615次
論抵押權之非訴執行實現
－－《物權法》第195條第2款的解釋論展開
丁亮華 北京市高級人民法院
關鍵詞: 物權法，抵押權實現，非訴執行，解釋論
內容提要: 抵押權的實現是抵押權最重要的效力。抵押權的實現途徑如何設計，直接關系到抵押權人的利益保護和抵押擔保交易的正常運行。基于我國對抵押權實行司法保護的立法傳統，《物權法》第195條第2款對《擔保法》第53條第1款的規定進行了補充與修正，賦予抵押權人直接申請法院強制執行抵押物的權利。這一程序在性質上為非訴執行，法院作出準予拍賣、變賣抵押財產的裁定，即為執行名義。據此名義，法院可依強制執行程序對抵押財產進行拍賣、變賣。
（上）
引言
抵押權的實現，又稱抵押權的實行，是指抵押權人于其債權已屆清償期卻未獲清償時，可處分抵押物以使其債權優先受償的行為。[1]抵押權的實現途徑如何設計，直接關系到抵押權人的利益保護和擔保交易秩序。在我國，1995年《擔保法》第53條第1款曾規定，抵押權人可與抵押人協議以抵押物折價或者拍賣、變賣該抵押物，協議不成的，可向法院提起訴訟。2007年《物權法》第195條第2款對此進行了修正，規定“抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產”。兩個并存立法之間的沖突，使抵押權的實現在理論和實務中多有爭議。及至2012年《民事訴訟法》修改，專門增設“實現擔保物權案件”一節，就抵押權的實現作出了相應的程序規定，澄清這一問題的重要性日益凸顯。本文擬從解釋論的角度出發，對《物權法》第195條第2款的規定進行分析與展開，以求對抵押權實現規則的理解與適用有所裨益。
一、立法主義之辨析
抵押權的實現，根據其是否依賴于國家公權力的作用，以及與國家公權力如何結合，而有不同的立法主義。《物權法》第195條規定抵押權人既可與抵押人協議，又可請求法院強制處分抵押物，此種抵押權實現途徑，究竟是采何種立法主義？對此問題的認識，實為解釋《物權法》第195條的必要前提。
（一）兩種主義
關于抵押權的實現途徑，主要有兩種立法主義。一為私力救濟，即抵押權人可自行決定抵押權的處分方式并予以實施，而無需經由抵押人同意，國家在通常情況下也不強制干預。作為早期的一種權利保護方式，私力救濟因易生流弊而在現代法治文明中漸受限制，同時因其有迅捷及時保護抵押權人利益的優勢，而在仍有一定的適用空間。如以美國為代表的北美洲以及中東歐國家均認可擔保權實現的私力救濟途徑，擔保權人既可以出賣擔保物并以其變價款清償擔保債務，也可保留擔保物抵償擔保債務。但是，僅依抵押權人的意思就可占有、處分抵押物，對于債務人和第三人而言往往保護不周。為此，這些國家在采行私力救濟途徑實現抵押權時，都規定了相應的保護債務人和第三人利益的條款。[2]在私力救濟模式下，要求在抵押權人占有擔保物之前必須取得法院裁判，并非保護抵押人權益的唯一途徑，在抵押物被占有之后的程序中也要為抵押人提供權益保障。[3]如規定抵押權人在出賣抵押物前必須通知抵押人，該通知必須告知抵押人有權通過履行擔保債務而贖回抵押物。此外，抵押權人必須向抵押人提供出賣抵押物的賬目、已收到的款項、費用支出、分配款項的方式以及剩余的款項。[4]
另一模式為公力救濟，又稱司法保護主義，即抵押權人在實行抵押權之前，通常需要獲得法院或其他公權力機關簽發的裁判或決定，其主要程序為民事訴訟與強制執行。如《德國民法典》第1147條規定：“就土地和抵押權所及的標的向債權人所為的清償，以強制執行方式為之”。第1149條規定：“只要債權對于所有人未到期，所有人就不得將為清償而請求轉讓土地所有權的權利或以強制執行以外的方式讓與土地的權利給債權人”。[5]據此，在德國，債權人為實現抵押權，必須向法院申請強制執行令（Vollstreckungstitel），由法院扣押抵押標的（《德國民事訴訟法》第866條）。這種立法主義假定抵押權無法通過當事人的自主協商公平圓滿地實行，而必須有公權力的介入。其價值取向在于保護所有權人的利益，避免因抵押權人不適當地行使抵押權而使所有權人受到不應有的損失。但抵押權畢竟為私權，屬于當事人意思自治的范疇，對于理性人而言，自然知道如何處分和維護自己的權利，如果將強制執行作為實現抵押權的惟一方式，既有違自由，又造成不必要的制度上的浪費，故采用這種徹底的司法保護主義的國家為數不多。[6]
（二）學說爭鳴
根據《擔保法》第53條第1款和《物權法》第195條第2款的規定，我國現行立法認可抵押權實現的公力救濟途徑，自無疑義，但對于是否承認抵押權實現的私力救濟，學界存有不同觀點。
否定說認為，我國法律不承認處分抵押財產是抵押權人可單方行使的權利。首先，抵押權為他物權，抵押權人非抵押物的所有人，一般并不擁有對抵押物的處分權。同時，非所有權人對他人財產行使處分權，須有法定或約定原因，而抵押權人單方對抵押物行使處分權，既無法定原因，也無約定原因。其次，設定抵押權的目的在于確保主債權的實現，其擔保功能主要體現為優先受償。因此，抵押物由誰來決定變價以及如何變價，與抵押權人并無多大關系。再次，若堅持抵押權人可自行處分抵押物，在實踐中難免會引發新的糾紛。由于抵押不移轉物的占有，因而抵押物設押后，抵押物仍處于抵押人的控制下。當主債務履行期屆滿時，抵押人不移交抵押物，抵押權人如何出賣？如果抵押物是不動產，如房屋，還涉及到抵押人騰房、辦理房產過戶登記等一系列問題，若抵押權人自行處分抵押物，其可能引發的糾紛會更多。[7]
肯定說則主張，在抵押權的實現方式上，《擔保法》只是規定抵押權人“可以”與抵押人進行協議，而不是“應當”或者“必須”，可見，這一規定并非強制性規范，“協議”只是抵押權人實現其抵押權的途徑之一。質言之，抵押權人即使不與抵押人協議，只要抵押權實現的條件已經成就，自行實現抵押權也是其應有之義。從理論上說，抵押權既然是一種物權，那么抵押權人當然有權在法定范圍內自主選擇權利行使方式，既可與抵押人協商以抵押物進行折價，也可自行決定采取拍賣或者變賣方式處理抵押物。抵押權的本質是對于抵押物價值的支配權、變價權，其擔保功能所體現的優先受償性與抵押物如何變價密切相關。正因如此，有學者指出作為實現權本質的變價權為抵押權人最主要的權利。[8]
另有學者認為，《物權法》既允許抵押權人與抵押人協商實現抵押權，又允許在協商失敗時求助于司法程序，可稱之為“兩步走”，本質上屬于協商式的自救主義，但也有折衷主義的內涵。從抵押權實現的實踐看，由于抵押人不配合，以徹底自救主義方法行使抵押權比較困難，在多數情況下，抵押權人不得不求助于司法程序。另外，我國現有法律背景下實現抵押權的配套制度和措施還有待完善，抵押權人實現抵押權仍然面臨制度障礙。鑒于此，我國抵押權的實現程序應當屬于“司法保護下的自救主義”。[9]
（三）本文觀點
筆者認為，判斷我國是否承認抵押權實現的私力救濟，關鍵在于如何界定私力救濟的內涵。綜觀前述爭論觀點，因對私力救濟的理解不一，各方并不在一個概念的基礎上進行對話，難免給人自說自話的感覺。實際上，如果認為私力救濟是指基于抵押權人一方意思即可處分抵押財產，而無須抵押人的同意，則我國現行立法中當然不存在私力救濟；如果認為私力救濟系當事人雙方可自行協議實現抵押權，無須國家公權力的介入，則我國立法承認這種意義上的私力救濟。
所謂私力救濟，系“于權利被侵害時，徑用私人腕力以為救濟者”，[10]質言之，權利人無需義務人同意，即可單方行使權利。由于私力救濟容易滋生暴力，難免恃強凌弱，有違社會公正，故社會愈進步，其范圍愈益縮小。[11]到了現代社會，私權一般都要依靠國家予以保護，通過國家的審判機構獲得保障，防止當事人私力救濟而危害社會秩序。[12]即使具有絕對權性質的所有權受到他人侵害時，其保護途徑也主要是公力救濟，例外地承認特定情形下的私力救濟途徑。就抵押權而言，其本質雖然是一種支配權，但并不意味著抵押權人可單方處分抵押物。這是因為，“承認主體享有權利，并不意味著權利人就可以親自去實現與該權利相適應的狀態。在通常情況下，實現這種狀態必須請求國家的幫助。”[13]從《擔保法》第53條、《物權法》第195條的文義來看，并未賦予抵押權人單方實現抵押權的權利，《物權法》第195條第1款規定的協議方式并非私力救濟途徑，而是抵押權人與抵押人就實現抵押權的一種“協商途徑”。
綜上，我國《擔保法》與《物權法》允許當事人可以通過協商實現抵押權，并未賦予抵押權人自行處分抵押物的權利。這一方面是由抵押物不轉移占有的特點決定的，抵押人如果不配合抵押權人實現抵押權，抵押權人實際上不可能對抵押物實施變賣或拍賣；另一方面也說明，我國現行立法并不承認抵押權實現的私力救濟。
二、程序性質之檢討
我國《物權法》第195條第2款對《擔保法》第53條第1款的規定進行了補充與修正，只是該項規定在程序性質上應如何界定，仍需基于制度變遷及其目的加以檢討與明確。
（一）立法變遷
依《擔保法》第53條第1款后段的規定，當抵押權的條件滿足時，抵押權人與抵押人達不成協議的，可以向法院提起訴訟以實現抵押權。這樣就導致實踐中抵押權的實現基本上都要以訴訟的方式進行，從而產生諸多弊端：（1）成本高。抵押權人提起訴訟須預交各種費用，即使最終取得了勝訴判決，如果對方不主動履行，抵押權人還要向法院申請強制執行。如此復雜的抵押權實現程序，被學者稱為訴訟成本最高的一種司法救濟。[14]（2）效率低。由于須經過一審、二審以及強制執行等諸多程序環節，抵押權的實現歷時相當長。[15]這樣的制度設計顯然對抵押權人不利，而債務人卻藉此贏得時間，為轉移、揮霍財產等提供了更多可能，無疑降低了抵押債權的可受清償幾率。為此，法學界與實務界一致呼吁，在進行制度再造時，應當修改程序規則，賦予抵押權人可直接申請強制執行抵押物而不必經過訴訟的權利。[16]
1999年《合同法》認識到了這一規定的弊端，于是在第286條確立承包人的建設工程優先權實現方式時，規定“……發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。”顯然，此處允許承包人“申請人民法院將該工程依法拍賣”，其立法意圖在于改變《擔保法》第53條規定的擔保權實行方式。而且，該條采取“可以…，也可以…”的表述，并未將協議折價作為申請拍賣的前置程序，應解釋為承包人在二者之間可自由選擇。至于申請拍賣的程序，“在民訴法專門規定此種抵押權執行程序之前，應當準用民訴法第三編規定的執行程序”。[17]上述規定，為《物權法》規定抵押權人直接申請強制執行提供了制度先例。
鑒于《擔保法》第53條規定的抵押權實現的訴訟程序復雜且漫長，《物權法》第195條第2款對此作出了修正：“抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。”不過，此處的“請求人民法院拍賣、變賣抵押財產”，是否為“直接申請強制執行”，又有不同認識。有學者持否定意見，認為“人民法院拍賣抵押財產作為強制執行程序的組成部分，在我國現行法上并不存在法院直接依照抵押權人的請求拍賣抵押財產的依據，因此，在現行法的框架范圍內，抵押權人請求法院拍賣抵押財產的，還應當以訴訟的方式為之。”[18]另有學者認為，所謂“請求人民法院拍賣、變賣抵押財產”是指，抵押權人有權請求法院通過裁定的方式直接實現抵押權，而無須通過訴訟程序進行實體判決來實現抵押權，即抵押權人可以直接請求法院強制執行抵押權。[19]
依立法機關解釋，實踐中，抵押權人與抵押人未就抵押權的實現方式達成協議，主要有兩種情形：一是雙方就債務履行期屆滿債權未受清償的事實沒有異議，只是就采用何種方式處理抵押財產達不成一致意見；二是雙方對債務是否已經履行以及抵押權本身存在爭議，這些問題實際上是實現抵押權的前提條件，雙方對此發生爭議，也就談不上協議以何種方式實現抵押權。對于第一種情形，為了簡便抵押權的實現程序，抵押權人可以直接請求法院拍賣、變賣抵押財產；對于第二種情形，抵押權人仍應當采取訴訟方式解決。[20]由此可見，《物權法》是在區分“抵押權實現方式爭議”與“抵押權實現前提條件爭議”的基礎上，分別規定了兩種公力救濟途徑，前者為申請執行，后者為提起訴訟。
（二）性質檢討
對于《物權法》第 195條第2款規定程序的性質，人們有不同認識：（1）訴訟程序說。認為抵押權有協議實現與訴訟實現兩種途徑，《物權法》第195條第2款規定“請求人民法院拍賣、變賣抵押財產”并無實際意義，只要向法院請求，就必定是訴訟，因為法院要做出是采取拍賣還是變賣的裁定。[21]（2）督促程序說。抵押權人依《物權法》第195條第2款的規定實現抵押權，可參照督促程序向法院申請拍賣、變賣令予以執行。即抵押權人提出申請，法院經形式審查和實質審查后，符合條件的，直接對抵押人發布拍賣、變賣令，就抵押物進行拍賣、變賣。[22]（3）強制執行程序說。認為抵押權可以直接依據他項權證書或不動產登記簿向法院申請強制執行。[23]（4）公證強制執行說。認為抵押權人可以直接向公證機關申請，由公證機關賦予該抵押合同以強制執行效力。在抵押權實現的條件成就時，抵押權人即可依據抵押合同，直接向人民法院申請執行。[24]（5）非訴執行程序說。《物權法》第195條第2款明確排除了以訴訟方式實現抵押權，按照立法者的解釋，抵押權人向法院請求實現抵押權的程序性質上應屬于非訴的執行程序。[25]
上述觀點中，強制執行程序說與現行法關于執行依據的規定不符，故不足取，而2012年《民事訴訟法》將“實現擔保物權案件”（第7節）置于“特別程序”一章（第15章），顯然與訴訟程序有別，并排除了督促程序說與公證強制執行說的可能性。筆者認為，依據抵押權的擔保物權性質，并結合《物權法》第195條的立法目的，宜將該款規定定性為非訴程序。一方面，擔保物權的特點在于權利人可直接對物的價值加以支配并排除他人的干涉，而無須借助義務人的給付行為，它“為擔保債權人提供了從設置負擔的對象中滿足其擔保的金錢債權的途徑”。[26]即使是不直接占有擔保物的抵押權，也以控制抵押物的價值并得從中優先受償為目的。抵押權人請求法院拍賣、變賣標的物以實現權利，正是將物權轉化為法院對標的物實施的強制執行行為，仍然屬于抵押權人依標的物價值直接取償的一種表現。[27]另一方面，《物權法》第195條第2款之所以對《擔保法》第53條第1款的規定進行修正，目的在于簡化程序，方便抵押權人高效地實現抵押權。如果將該款理解為訴訟程序，仍要求抵押權人以訴訟方式實現抵押權，則相當于未作任何變更。而非訴程序是利害關系人在沒有民事權益爭議的情況下，請求法院確認某種事實是否存在，從而使一定的法律關系發生變更或消滅。[28]抵押權人申請法院拍賣、變賣抵押物，其實質正是權利人要求確認并實現其權利，[29]與該程序性質上并無二致。此外，非訴程序一般不涉及實體權益爭議，具有審理周期短、一審終審等特點，顯然更加符合《物權法》第195條第2款的立法目的。
作此性質界定，能獲得比較法上的支持。在大陸法系各國，均認申請拍賣抵押物為非訴程序。依《德國民法典》規定，抵押權的實行無須通過訴訟，債權人可直接申請法院拍賣抵押物，此種申請在性質上屬非訟事件，法院僅作形式上的審查，至于抵押權、擔保債權是否存在等實體內容，法院不予審查。[30]臺灣地區“民法”第873條第1項規定：“抵押權人，于債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。”后經“非訟事件法”第72條明確，申請拍賣抵押物屬非訴事件，在程序上應屬非訴程序。
（三）小結
《擔保法》沒有賦予抵押權人直接申請執行抵押物的權利，使抵押權的實現在實質上從屬于債權的司法救濟，并未真正貫徹將抵押權作為物權來保護的立法精神。《物權法》第195條第2款在區分“抵押權實現前提條件爭議”與“抵押權實現方式爭議”的基礎上，規定抵押權人與抵押人就抵押權本身不存在爭議，而僅就如何處理抵押財產達不成協議的，可以直接申請法院強制執行，此種規則在性質上應為非訴執行程序。比較而言，以訴訟方式實現抵押權要歷經起訴、舉證、辯論等過程，成本較高，效率低下；而在非訴執行程序中，法院僅需對抵押權證明材料等證據進行審查，即可裁定實現抵押權，顯然在成本與效率方面更具優勢。因此，從立法角度看，《物權法》第195條第2款較之《擔保法》第53條的規定，不失為一大進步。
三、適用規則之梳理
依《物權法》第195條第2款的規定，抵押權實現條件具備后，抵押權人與抵押人就抵押權實現方式達不成協議的，可直接申請法院拍賣、變賣抵押財產。這一非訴執行程序，有其獨特的適用規則。
（一）執行依據
強制執行的目的，是強制債務人履行生效法律文書確定的義務，以實現債權人的私權。19世紀初，德國普通法將確定私權程序與實現私權程序相連接，法國民事訴訟法則首開二者分離之先河，創設了兩者各自獨立的體例。[31]自此以后，債權人請求執行機關實施強制執行，必須先行取得生效法律文書，以證明自己享有私權以及該私權的范圍，同時顯示其可執行性。這種確定債務人所負給付義務的具體內容，并能由執行機構據以實施強制執行的法律文書，即為執行依據，又稱執行名義。執行依據是強制執行請求權的基礎，也是執行機構予以強制執行的惟一根據。
基于對《物權法》第195條第2款程序性質的不同認識，學界對抵押權人申請拍賣、變賣抵押物的執行依據有不同見解。有觀點認為，抵押權人依《物權法》第195條第2款的規定請求實現抵押權時，僅能提供抵押合同，而無法提供具有強制執行力的法律文書，如果徑行拍賣、變賣抵押財產，缺乏執行依據。[32]相反觀點則認為，經過登記的抵押合同因行政權的效力，具有了公文書的屬性，是規范抵押權人和抵押人的抵押法律關系，并載明抵押數額等給付內容的憑證，符合執行依據的條件。[33]還有的學者認為，當事人可以直接向公證機關申請，由公證機關對抵押合同賦予強制執行效力。在抵押權實現的條件成就時，抵押權人即可根據該抵押合同，直接向法院申請執行。[34]
筆者認為，《物權法》第195條第2款后段規定“抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產”，并不意味著抵押合同即為執行依據，否則有違現行法關于執行依據形式及范圍的規定，也不符合抵押合同作為私權憑證的性質。從規范結構上分析，《物權法》第195條第2款包含了“抵押權人請求”和“法院拍賣、變賣抵押財產”兩個程序。其中，“法院拍賣、變賣抵押財產”為強制執行程序，并無疑義。而“抵押權人請求”，即為向法院主張并取得執行依據的過程。如臺灣地區“最高法院”認為，“所稱實行抵押權，于依‘民法’第873條第一項聲請法院拍賣抵押物之場合，系指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，……而言。”[35]臺灣地區“強制執行法”第4條第1款第5項也規定，法院許可拍賣抵押物裁定，可以成為執行名義。故此，法院據以強制執行的依據，并非當事人之間的抵押合同，而是依抵押權人申請作出的準予拍賣、變賣抵押財產的裁定。遍察各國規定，不論是獨采司法保護主義的國家，還是采協商式的自救主義與司法保護主義相結合的國家，在司法保護的具體程序上均為抵押權人直接向法院申請強制執行抵押財產，法院經審查后作出是否準許的裁定，該裁定即抵押權實現的執行名義。[36]
與一般意義上的對人執行名義不同，法院作出的準許拍賣、變賣抵押財產裁定，是一種對物執行名義。前者“系以債務人之一般財產為執行對象，藉人的責任以實現其債權。故對人之金錢債權執行名義，債權人欲對債務人和何種責任財產聲請強制執行，有選擇之權。”而對物執行名義，則“以擔保對象之特定財產為執行對象，藉物之責任，以實現債權。故拍賣抵押物裁定之執行名義，債權人僅得聲請就裁定所示之抵押物強制執行，如抵押物拍賣后不足清償其抵押債權，不足受償部分，不得依其裁定，對債務人之其他財產執行。”[37]
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