[ 張學軍 ]——(2014-1-27) / 已閱17393次
1．經濟狀況要求上的差異
在德國、奧地利、希臘、意大利、葡萄牙，衡平責任的構成要件之一是：加害人必須擁有較強的經濟實力。1794年《普魯士普通邦法》創設公平責任原則的理由是：“就未成年人引起的損害來說，即使作為加害人的財產可以輕易地提供賠償，也令無過錯的受害人無法獲得任何賠償，顯然嚴苛得與道德感相抵觸，而借助第41-44條的規定，此種嚴苛性即以對于各方當事人來說均為適當的方式被消除了。就精神錯亂者、癡呆者所為的侵害而言，其理亦然。”[39]不過，在當代比利時，“法官可以讓賠償義務的范圍，依雙方當事人的經濟狀況而定”。[40]因此，經濟狀況似乎只影響賠償額，而不影響責任的成立。
在我國，無民事行為能力的監護人和受害人的經濟狀況無決定性意義。其理由是：“行為人”無論經濟狀況如何均需補償。“民法室”在解釋《侵權責任法》第 33條明確指出，“依據該規定（即《侵權責任法》第24條—筆者注），行為人的責任可以根據行為人的經濟狀況來確定：行為人的經濟狀況較好的，可以多補償一些受害人的損失；行為人的經濟狀況不好的，可以對受害人少補償一些。”[41]所謂的“行為人”應當是“監護人”。“民法室”在解釋《侵權責任法》第 24條明確指出，“在無民事行為能力人造成他人損害”時，“由監護人分擔損失”。
2．對“民法室”所作解釋的評價
筆者認為，無民事行為能力的監護人和受害人的經濟狀況并無決定性意義，并不妥當。其理由是：無民事行為能力人在賠償金額上應該享受特權。首先探討無民事行為能力人的生活狀況。一方面，為了實現社會化，不滿10周歲的未成年人需要廣泛地參與社會活動，其中包括危險的活動。這是常識。巴爾指出，“奧地利法院反復（也是正確地）強調，對于父母親來說監督義務必須是在經濟上可以預測的。不能忘記的是，如果要適當地撫養孩子，就必須讓其培養起來處理危險的能力。法律并不是要將孩子用棉花毯子包裹起來，也不鼓勵父母親總是懲戒和控制其孩子。”[42]德國學者瓦格納指出，“一個晝夜不停被監督的孩子，從不會成為一個盡責的（respon-sible）人，恰恰相反會成為精神病患者。父母真正必須做的事情是教育，即告之以日常生活的危險，并訓練他們如何處理此類危險。為了讓孩子習慣于依靠自己的力量應對危險情況，就不可避免地讓孩子暴露于某些危險之下。對幼小的兒童而言，父母必須做的最重要的事情不是監督，而是盡最大努力不讓孩子接近危險源，例如火柴、池塘、街道等。”[43]這可以作為佐證。另一方面，“根據中國疾病預防控制中心精神衛生中心在2009年公布的數據，我國……重性精神病患人數已超過1600萬”；[44]然而，“據中國疾病預防控制中心統計，截至2005年底，我國精神疾病醫療機構僅572家，共有精神科床位13.2萬張。”[45]很顯然，絕大多數無過錯能力的精神病人居家生活（精神病人離開精神病院、實現“正常化”，在我國是奢侈品）。在無民事行為能力人行為時，他人可能受到傷害。
其次探討較為貧窮的無民事行為能力人應被減免民事責任。1991年，國務院就《未成年人保護法》“立法的必要性”指出，“未成年人在其向成年人過渡期間，由不成熟到成熟，具有特殊的生理和心理特征，非常需要國家機關、學校、家庭、社會各方面和全體公民對他們給予特別的關心和愛護。”[46]2006年修訂的《未成年人保護法》第6條第1款規定：“保護未成年人，是國家機關、武裝力量、政黨、社會團體、企業事業組織、城鄉基層群眾性自治組織、未成年人的監護人和其他成年公民的共同責任。”第54條第1款也明確規定：“對違法犯罪的未成年人，實行教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則。” 第2款規定：“對違法犯罪的未成年人，應當依法從輕、減輕或者免除處罰。”此外，1990年通過的《殘疾人保障法》第7條第1款規定：“全社會應當發揚社會主義的人道主義精神，理解、尊重、關心、幫助殘疾人，支持殘疾人事業”；《刑法》第18條第1款規定：“精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果，經法定程序鑒定確認的，不負刑事責任……”。刑事責任既然可以減免，民事責任也應如此。然而，作為民事行為能力人的加害人無論是否貧窮，均一律被免除責任絕非首善。因此，立法機關允許較為貧窮者免除責任，只責令較為富有者承擔責任，就成為兼顧必要和可能的必然選擇。
應該注意的是，“民法室”指出，“承擔過錯責任以填補受害人全部損失為原則”；“承擔無過錯責任，有的是填補受害人的全部損失，有的法律規定了最高責任限額”。[47]很顯然，賠償金額隨加害人財產多寡而浮動直至為零，實際上是一項特權。
這有利于維護無民事行為能力人的利益。在無民事行為能力造成第三人損害時，“公平分擔損失”者應為其本人（容后詳述）。因此，若不以其目前擁有較多的財產為前提，就會背負沉重的經濟負擔面向未來。未成年人在將來的學習、就業等方面可能會受影響，[48]精神病人在治療、生活等方面也可能會受影響。
受害人已獲得一定保障。無民事行為能力人的監護人依《侵權責任法》第32條第1款后段所承擔的責任，屬無過錯責任。[49]據此受害人可以獲得很大程度的保障。若沒有這一制度，受害人就要自行承擔全部損失。美國著名侵權法學家哈帕（Fowler V. Harper）等人指出，“在有些情況下，公眾可能自行承擔未成年人侵犯自己人身利益或財產利益行為—假設該行為由成年人所為，則會認定為侵權行為—帶來的惡果。然而，由于對此無人負責，所以惡果被當作每個人必須忍受的社會風險之一、社會交往的代價之一。”[50]美國聯邦法院法官朋斯（Pence）指出，“在幾乎全部情況下，未成年人既無償債能力，又無所購的保險。若過錯未被歸咎于父母，子女的受害人必須承擔全部損失。”[51]
3．立法建議
筆者認為，立法機關應該規定，只有無民事行為能力人本人的經濟狀況好于受害人，損失才應被“公平分擔”。
三、法律后果的解釋
（一）“公平分擔損失”者應為無民事行為能力人
1．責任人上的差異
在西歐六國，承擔公平責任者均為無過錯能力人本人。還應指出，本人的責任具有補充性；在意大利，父母承擔過錯推定責任；[52]在葡萄牙，也是如此； [53]在比利時、德國、希臘，也是如此。[54]不過，在奧地利，父母承擔一般的過錯責任。[55]簡言之，父母的責任有過錯推定責任和一般過錯責任之分。
不過，在德國，在判斷當事人經濟狀況時，“由于兒童大多沒有收入或財產，所以一些法院將注意力轉向其父母的經濟狀況。”[56]在臺灣地區，賠償義務人為“行為人或其法定代理人”。王澤鑒先生指出，1999年修正債法時，“增列‘行為人之法定代理人’亦應負衡平責任。修正理由謂：‘無行為能力人或限制行為能力人之經濟狀況，在目前社會殊少有能力足以賠償被害人之損害。茍僅斟酌行為人之經濟狀況，而不及其法定代理人，則本條項立法之目的，實難達到。為期更周延保障被害人之權利，第三項愛予修正，增列‘法定代理人’，其經濟狀況亦為法院得斟酌并令負擔損害賠償之對象。’此項使法定代理人負衡平責任的規定，在比較法上似無其例”。[57]
在我國，公平分擔損失者為無民事行為能力人的“監護人”。“民法室”指出，“可以根據實際情況由監護人分擔損失。”那么，為什么這樣設計呢？原因極有可能是：這有利于受害人獲得賠償。“民法室”在解釋《侵權責任法》第犯條時明確指出，“如果監護人不承擔責任，被侵權人的損失得不到彌補，會有悖于我國的國情和現實的做法。無民事行為能力人和限制民事行為能力人一般有獨立財產的不多，而且他們多與監護人共同生活，造成他人損害的，仍然還是用其父母等監護人的財產進行賠償。而且，本法已明確規定被監護人有獨立財產的，應當從其財產中支付。”[58]
2．對“民法室”所作解釋的評價
在我國，責任人為無民事行為能力人的監護人，并不妥當。其理由是：第一，無民事行為能力人的監護人不應“公平分擔損失”。在無民事行為能力人造成損害，且盡到監護責任的監護人被期待賠償受害人損失時，立法者面臨兩個選擇：①責令監護人承擔無過錯責任；②責令監護人承擔公平責任。我國臺灣地區立法選擇了后者。就這一立法的正當性，王澤鑒先生指出：“無過失責任的理論依據系持有危險物品或從事危險活動而獲有利益者，應承擔其危險所致損害的責任。未成年子女是否為一種危險，容有爭議，父母不因養育子女而獲利益，使其負無過失責任，是否符合分配正義的內涵，仍有研究余地。”[59]瓦格納也指出，“無論如何，兒童絕不能和諸如動物、汽車、核能電站等異常危險的源泉（其管理人對此承擔嚴格責任）相比。在正當理由上父母的嚴格責任與嚴格責任原理相悖。” [60]
其實，這一理由不能成立。首先，“無過錯責任”分為“對動物（造成損害）的責任”、“對無生命物（造成損害）的責任”、“對他人的責任”；[61]后者包括“雇主責任”，其理論基礎是，“某人為了自己的利益分派給他人執行的工作中……存在固有危險”；[62]后者也包括“監護人責任”，其理論基礎是， “父母親養育孩子的權利也使得其承擔孩子對第三人造成的損害之賠償義務”。[63]未成年人固然不是“動物”或“無生命物”，因此，其監護人不宜承擔前兩類責任；然而，未成年人是被監護人，其監護人可以承擔“對他人的責任”這一無過錯責任。因此，無過錯責任可以成立。其次，鑒于無過錯責任屬危險責任，只要無過錯能力人或其行為具有危險性，無過錯責任就可以成立。那么，他們具有危險性嗎？基于生活常識得知，無法分辨自己行為的性質和事實結果、在某種程度上無法控制自己行為的無過錯能力人之行為，具有危險性。考茨歐也指出，“在侵權責任法中的替代責任領域（《普通民法典》第1315條），在違法性之外，本人應為其負責的人的危險性也具有重要作用：本人要為其使用的人的能力欠缺和危險負責。能力欠缺導致了一種特殊的危險源。”[64]最后，比利時、德國、希臘、意大利、葡萄牙責令父母承擔過錯推定責任，與嚴格責任非常接近。總之，責令監護人承擔無過錯責任是正當的。
第二，無民事行為能力人不一定無財產。首先，1990年，國務院指出，包括“精神殘疾”人在內的“殘疾人是一個困難群體……生活低于社會平均水平，靠個人勞動收入維持生活的占30.2％，靠親屬供養的占67.1％，靠國家和集體救助、補助的占2.7％”。[65]2010年，“民法室”明確指出，“無民事行為能力人和限制行為能力人一般有獨立財產的不多”。[66]然而，由于種種原因，有些無民事行為能力人擁有較多的財產。其次，無民事行為能力人是責任保險的被保險人。德國學者瓦格納指出，“認為公平責任是一個過時的、對司法實踐沒有很大影響的制度，也是錯誤的。責任保險的普遍使用使得很多兒童同受害人相比更加富有。如果確定子女的財產時將責任保險（在一些國家是否考慮它還有爭議）考慮在內，那么公平責任即使在當代侵權法中也可以發揮重要作用。” [67]在我國上海地區，“大多數中小學生都投保了學（生）平（安）（保）險”，它集“責任保險”、“意外傷害保險”、“健康保險”于一身。[68]在其它地區大概也有此類保險。
第三，公平責任原則旨在兼顧行為人的行為自由和受害人安全。王澤鑒先生指出，“法律一方面使無識別能力人得不負侵權行為的損害賠償，其法定代理人亦得舉證免責，他方面為保護被害人，亦應使經濟能力較佳的行為人及其法定代理人，負全部或一部的賠償責任”。[69]很顯然，“公平分擔損失”制度旨在兼顧行為人的自由和受害人的安全。鑒于“民法室”指出，“行為人的責任可以根據行為人的經濟狀況來確定”，這一價值判斷其實也被我國《侵權責任法》所承認。因此，與無過錯責任原則不同，“公平分擔損失”的規定并非以賠償損害為唯一的宗旨。而且，行為人即使承擔公平責任，該責任也是受到限制的。“《德國民法典》第829條規定，應依其情形，尤其視當事人之關系，其損害之填補適于公平之要求，于無礙于維持其身份相當之生計及履行法律上扶養義務所需資力之限度，應賠償其損害。”[70]在奧地利，立法也是如此。[71]
3.立法建議
筆者認為，立法機關應該規定，在“無民事行為能力人造成他人損害”時，“公平分擔損失”者應為“無民事行為能力人”本人。
還應指出，如果《侵權責任法》第32條第1款后段所規定之監護人的“侵權責任”屬無過錯責任，就不應像西歐六國那樣將“公平分擔損失”置于補充的位置，而應置于平行的位置。也就是說，無民事行為能力人及其監護人各自承擔部分損失。當然，《侵權責任法》第32條第2款前段也應隨之修改。
（二）“公平分擔損失”屬“賠償損失”
1.“公平分擔損失”屬性上的差異
在希臘，民法典第918條使用的術語是“補償（indemnification）”損失；意大利民法典第2047條Ⅱ似乎與之相同。反之，在奧地利、 [72]德國、比利時、葡萄牙四國和我國臺灣地區，法律后果是承擔“賠償”責任。當然，楊代雄教授指出，“在正統的民法理論中，補償與賠償并無實質區別，補償或分擔損失之義務也屬于侵權損害賠償責任。”[73]
在我國，“公平分擔損失”不屬侵權的“民事責任”（《侵權責任法》第15條）。其理由是：“民法室”指出，“分擔損失”不屬“民事責任”。“民法室” 還指出，之所以這樣認定，是因為：第一，“無過錯即無責任”。“從理論層面看，無過錯即無責任是承擔侵權責任的基本原則，既然雙方當事人對損害的發生都沒有過錯，那么行為人就不應承擔責任，而只能是分擔損失。”第二，感情上容易接受。“從實踐層面看，讓無過錯的當事人承擔責任，他們比較難于接受。比如前述高空拋物造成他人損害的案件，一些建筑物的使用人認為，自己并不是行為人，出于道義可以拿出錢來對受害人提供幫助，但說自己有‘責任’，感情上接受不了。”[74]
2．對“民法室”所作解釋的評價
筆者認為，“公平分擔損失”不屬侵權的“民事責任”，并不妥當。其理由是：第一，“賠償損失”并非是可譴責行為的唯一結果。“民法室”指出，“過錯就是行為人行為時的一種應受譴責的心理狀態。正是由于這種應受譴責的心理狀態，法律要對行為人所實施的行為做否定性評價，讓其承擔侵權責任”。[75]很顯然，過錯行為導致民事責任。然而，“民法室”還指出，“近年來，隨著我國的工業化、城市化進程的快速推進……人們已生活在高度危險的社會環境中……為增強行為人的責任意識，同時使受害人能夠得到及時有效的賠償，我國現階段更應該突出和強調無過錯責任原則”。[76]很顯然，無過錯責任的立法理由包括，危險的制造者應該承擔損失。在德國，也存在著相同的立場：“危險責任歸責的理由不在于行為的可譴責性，也不在于行為意思的瑕疵（過意或過失），而是在于源于我們的法律意識的一個基本觀念，即，對于所享受的特殊權利所造成的不幸事件，權利人應當承擔責任。”[77]既然危險的實現可以導致“賠償損失”，那么“賠償損失”與過錯之間缺乏一一對應關系。既然如此，無過錯能力人的無過錯行為就完全可以引起民事責任。
第二，“公平分擔損失”的立法目的無法實現。如果“公平分擔損失”屬“出于道義”“拿出錢來對受害人提供幫助”，就會出現以下結果：人民法院無法判決或執行單方行為。“出于道義”“拿出錢來對受害人提供幫助”，當屬單方法律行為。[78]它應該出于當事人的意志，絕無判決之理。而且，即使當事人作出意思表示，也可以類推適用遺囑撤銷（《繼承法》第20條第1款）或被代理人取消委托（《民法通則》第69條第2項）等單方法律行為的有關規定，而可被隨時撤銷。人民法院無法執行“契約”。原被告雙方可以在人民法院的主持下達成協議。由于被告的行為具有無償性、原告取得賠償金的所有權，所以它當屬“贈與”契約。對此，《合同法》第186條第1款明確規定，它可以隨時被撤銷。道德不具有強制性。所謂“道義”，是指“道德和正義”；[79]“道德通過社會的或一定階級的輿論對社會生活起約束作用”。[80]從道德的屬性來看，法院也不應判決和執行。
第三，過錯責任、無過錯責任也體現著社會公德。臺灣地區學者王伯琦先生認為，衡平責任系“法律特別體恤貧弱，令經濟力較強之行為人，予以相當之補恤。此全屬一種道德規范之法律化”。[81]“民法室”所持“感情上容易接受”這一理由與該立場接近。其實，這一立場并不成立。首先，過錯責任原則也體現道德觀。巴爾明確指出，“對于被告來說，如果認識到和避免不當行為都是不可能的，他對其不當行為就不具有可歸責性。在他看來，事件的發生是命中注定的，因為這不是他放棄他能夠采取的違法行為之替代行為的結果。這種從道德的角度看確實是‘無過錯’的不當行為形式是很多的。”[82]很顯然，有“過錯”的“不當行為”受道德譴責。考茨歐指出，“過錯被認為是一種‘有缺陷的’意志”，有過錯的不法行為“當然是受譴責的行為”，“精神不正常的侵權行為人”“其行為并不是應受譴責的”。[83]很顯然，有過錯的不法行為是不道德的。在我國，這一道德觀無疑會得到承認。那么，“過錯責任原則”體現它嗎？答案是肯定的。畢竟，“民法室”指出，“由于這種應受譴責的心理狀態，法律要對行為人所實施的行為做否定性評價，讓其承擔侵權責任”。[84]其次，從常理推斷，危險物（包括動物）、危險作業、雇員或被監護人的行為所含危險成為現實時，由危險的創設者賠償，無疑也是社會公德。因此，無過錯責任原則也體現了該道德觀。
3．立法建議
立法機關應該規定，無民事行為能力人本人公平分擔損失屬“民事責任”。還應指出，賠償范圍應適用《侵權責任法》的一般規定（即包括財產損失和精神損失；前者包括直接損失和間接損失），但以不影響無過錯能力人的正常生活、學習或治療為限。
四、“公平分擔損失”之類推適用
1．適用范圍上的差異
在德國，依德國聯邦最高普通法院1963年5月21日、1965年1月8日之判決，[85]在下列情況下“類推適用（民法典）第829條”：“雖然未成年人具備第829條第2款意義上的判斷能力，但根據第276條應當否定其具有與其年齡相適應的過錯。”[86]不過，依聯邦最高法院1973年6月1日之判決，“如果未成年人從事專門允許成年人從事的活動，其行為則必須按一般的注意標準加以衡量，不得因幼年而降低衡量標準。”[87]在希臘，民法典第 918條“類推適用于已滿10歲的未成年人（民法典第916、917條）不承擔‘年齡組類型過失’規則之責任的案件”[88]在我國臺灣地區，也存在著類似的立場。王澤鑒先生指出，“臺灣‘民法’關于未成年人過失的認定亦采同年齡層者的注意程度，于未成年人無過失時，亦須借衡平責任，以資平衡。”[89]
在我國，對于10周歲以上的未成年人適用較低的行為標準，即在判斷“是否履行合理注意義務時，應當考慮其年齡、智力和生理狀況等因素”。[90]然而，“民法室”并未指出，在10周歲以上的未成年人的致損行為，雖達到同齡組兒童標準但未達到“一般人的行為標準”時，其監護人是否需要“公平分擔損失”。[91]
2.對“民法室”所作解釋的評價
筆者認為，“民法室”并未指出對此種情況應類推適用“監護人”“公平分擔損失”制度，并不妥當。其理由是，它們在以下方面類似：行為人均為未成年人；雙方均因個人原因在主觀上沒有過錯；一般侵權責任的客觀要件均已具備。
3．立法建議
立法機關應該規定，在10周歲以上未成年人的行為雖達到同齡組兒童標準但未達到“一般人的行為標準”而造成他人損害時，應類推適用“監護人”“公平分擔損失”制度。
注釋:
[1]參見王澤鑒：《侵權行為》，北京大學出版社2009年版，第401頁。
[2]參見[德]馬克西米利安·福克斯：《侵權行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第191-195頁。
[3]全國人大法工委民法室：《＜中華人民共和國侵權責任法＞條文解釋與立法背景》，人民法院出版社 2010年版，第100頁。“公平分擔損失”的其他情況包括：“完全民事行為能力人對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制沒有過錯，但造成他人損害”；“具體加害人不明，由可能加害人的分擔損失”；“因意外情況造成損害”；“為對方利益或者共同利益進行活動過程中受到損害”全國人大法工委民法室：《＜中華人民共和國侵權責任法＞條文解釋與立法背景》，人民法院出版社2010年版，第101頁。
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