[ 李冬梅 ]——(2014-6-23) / 已閱15389次
一、代理的概念
代理是代理人于代理權限內，以本人(被代理人)名義向第三人(相對人)為意思表示或受領意思表示，而該意思表示直接對本人生效的民事法律行為。民法通則第63條第2款規定：代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。代理涉及三方當事人：一是在設定、變更或者終止民事權利義務關系時需要得到別人幫助的人，即被代理人或稱本人；二是能夠給予被代理人幫助，代替他實施意思表示或者受領意思表示的人，即代理人；再有就是代理關系之第三人。自然人和法人均可充當代理人，但法律有特別規定的商事代理，非經商業登記，不得從事該項代理。例如證券買賣代理，非有證券業務資格的商事特別法人，不得從事該業務。
代理有狹義廣義之分。狹義代理僅指代理人以本人的名義進行的代理，即直接代理，也稱顯名代理；廣義的代理，還包括間接代理，即代理人以自己名義實施民事法律行為，爾后將該行為效果間接歸于本人的代理，也稱隱名代理。我國民法通則規定的是直接代理，但合同法在“委托合同”一章中，又規定了間接委托，間接承認了隱名代理。
二、代理的特征
因間接代理與直接代理，在當事人地位、權利義務內容以至于法律效果上迥然不同，這里概括的代理特征，主要按民法通則對直接代理的規定加以說明。
(一)代理人是以被代理人的名義在代理權限范圍內進行民事活動
代理的這一特點把它與行紀活動區別開來。行紀活動是指行紀人受委托人的委托，由委托人擔負費用和給付一定報酬，為了實現委托人的利益而以行紀人的名義，去進行一種或多種民事法律行為。代理人是以本人的名義活動，而且代理不似行紀，可以是無償的。
代理人與法人代表地位也不同。法人代表人在代表法人時，自己的人格被法人吸收，法人代表的行為就是法人的行為；代理人在代理時，仍是以自己的意思獨立實施行為，只是該行為的法律效果歸屬于本人。兩者相似之處在于行為人均不承擔行為的效果，就此一點，不難看出，法人代表制度源自于代理制度。
(二)代理實施的行為必須是有法律效果的行為
代理人所進行的代理活動，能夠在被代理人和第三人之間設立、變更或終止某種民事法律關系。如果不產生法律后果，雖然在形式上是受人委托進行某項活動，但不是民法上規定的代理。如請他人代擬合同文本、詢價等，只委托事務，這些事務屬于事實行為，不是民事法律行為，因而不產生代理關系。
(三)代理人進行代理活動時獨立地進行意思表示
代理的這一特征把代理與傳達人、居間人的活動區別開來。傳達與代理均是輔助行為，但兩者的法律關系迥然不同：傳達人僅是向第三人轉告本人已作出的意思表示，易言之，本人只是借傳達人的嘴做媒介而已，若有傳達錯誤由傳達人負過失賠償責任；而代理人是自己為意思表示，即本人是借代理人的腦袋為自己服務，代理人行為就是本人的行為。簡而言之，傳達是代理本人的“嘴”；代理還包括“借腦”。居間人只是在當事人之間進行介紹，促使雙方當事人締約或交易，而雙方成立民事法律行為中并無居間人自己的意思，而代理人則是以自己的意思表示為本人設定權利義務。
(四)代理行為所產生的法律效果直接由被代理人承擔
代理是被代理人經由代理人進行的民事法律行為，是為了設定本人自己的民事權利并負擔民事義務。所以，代理人與第三人進行的一切民事法律行為所產生的民事權利義務，直接歸屬于被代理人，即由被代理人與第三人發生法律關系。即使是由于代理人的過失而造成的不利后果，被代理人也必須承受下來，這是穩定代理關系所必需的。如果代理人所進行的民事行為是無效的，請求人民法院撤銷的權利也屬于被代理人。
三、代理的法律要件
代理是民事法律行為的代理，當然要符合民事法律行為的一般要件。但代理由于制度的特殊性，除民事法律行為的一般要件外，還有其成立的特別要件。
(一)須有三方當事人
代理關系的特點就是有三方當事人，如只有雙方當事人而無第三人，則不能成立代理。三方當事人之間的關系，前已述及，不再贅述。
(二)代理的標的
代理的標的須為民事法律行為，民法通則第63條第1款規定：公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為，第2款也規定：代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。民事法律行為以外的變動或者救濟民事權利的行為，也可準用代理，如代理申請專利商標、辦理登記、代理訴訟等。民事法律行為中的身份行為，因其有專屬性，不得代理，如結婚、離婚、收養等身份行為，不得代理。最高人民法院《民通意見》第78條規定：凡是依法或者依雙方的約定必須由本人親自實施的民事行為，本人未親自實施的，應當認定行為無效。違法行為也不得代理，民法通則第67條規定：代理人知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責任。
(三)須依代理權
代理權是代理人以被代理人的名義進行意思表示或者接受意思表示并使其效果直接歸屬于被代理人的一種權限。代理的效果歸屬于本人，關鍵就是要有代理權。代理權的取得因法定代理與委托代理而不同，但代理權是任何代理關系的核心要件。
(四)須為本人計算
代理制度的價值，就是以被代理人利益為取向。因此，代理人對于代理事務要親自履行，予以與自己事務的同一注意義務，凡以侵害被代理人利益為目的的行為，都不能構成代理。利己代理、自己代理、雙方代理都被法律所禁止。
作者：李冬梅
