[ 李繼忠 ]——(2014-6-23) / 已閱29055次
[摘 要] 本文發在《建筑》雜志2014年第4期。住房與城鄉建設部、國家工商行政管理總局聯合發布的《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）替代己在國內建筑市場使用14年的1999版《建設工程施工合同（示范文本）》并于2013年7月1日正式開始施行。《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）在通用條款第19條引入了“索賠逾期失權制度”， 對業主和承包商一樣作了索賠期限28天的規定,只是"貌似公平"或"形式上的公平",因為這一規定違反了有關法律的強制性規定,應該得不到人民法院支持。http://www.cnki.com.cn/Article/CJFDTotal-JANZ201404009.htm
[關鍵詞] 2013版施工合同 索賠逾期失權 28天 訴訟時效 索賠期限 索賠事件
一、前言
1、住房與城鄉建設部、國家工商行政管理總局聯合發布的《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）（以下稱2013版施工合同）替代己在國內建筑市場使用14年的1999版《建設工程施工合同（示范文本）》（以下簡稱1999版施工合同）并于2013年7月1日正式開始施行，住建部組織的宣貫活動也在全國各地如火如荼的展開。
2、筆者作為執業律師，對以FIDIC合同為代表的“索賠條款”引入中國標準合同十分關注。2013版施工合同通用條款第19條引入了“索賠逾期失權制度”，雖然2013版施工合同采取了對業主和承包商一樣索賠28天的規定，其實這是“貌似公平”或“形式上的公平”。仔細研讀2013版施工合同中關于索賠條款規定，筆者認為索賠逾期失權之規定無論是否是訴訟時效均違反中國法律強制性規定。
二、2013版施工合同索賠規定
1、2013版施工合同索賠具體規定。
19.1承包人的索賠
根據合同約定，承包人認為有權得到追加付款和（或）延長工期的，應按以下程序向發包人提出索賠：
（1）承包人應在知道或應當知道索賠事件發生后28天內，向監理人遞交索賠意向通知書，并說明發生索賠事件的事由；承包人未在前述28天內發出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和（或）延長工期的權利；
（2）承包人應在發出索賠意向通知書后28天內，向監理人正式遞交索賠報告；索賠報告應詳細說明索賠理由以及要求追加的付款金額和（或）延長的工期，并附必要的記錄和證明材料；
（3）索賠事件具有持續影響的，承包人應按合理時間間隔繼續遞交延續索賠通知，說明持續影響的實際情況和記錄，列出累計的追加付款金額和（或）工期延長天數；
（4）在索賠事件影響結束后28天內，承包人應向監理人遞交最終索賠報告，說明最終要求索賠的追加付款金額和（或）延長的工期，并附必要的記錄和證明材料。
2、引入索賠28天期限的背景。
2013版建設施工合同所謂新合同制度之一是“索賠逾期失權制度”。為了確保工程索賠的及時性，同時便于合同雙方及時進行索賠證據的收集和評估，借鑒國外眾多施工合同的規定和《標準施工招標文件》（2007年）的規定，2013版施工合同通用條款第19條對發承包雙方的索賠期限都規定為28天，并明確規定，如當事人未在28天內對索賠事項提出書面的索賠通知，視為該項索賠的權利已經喪失。這就是所謂的“索賠過期作廢”也就是“索賠逾期失權制度”。
3、關于“索賠過期作廢”的法律效力問題，一直以來就存在法律上的爭論。有觀點認為，根據FIDIC條款等國際工程索賠慣例的約定，索賠應遵守合同約定的索賠時效，否則，超過索賠時效的索賠應不被支持；另一種觀點認為，索賠時效不能對抗訴訟時效，不能以合同約定的形式剝奪當事人在訴訟時效內應當享有的相關權利，否則，法律關于訴訟時效的規定必將被強勢合同方通過合同予以剝奪，也違背了法律關于訴訟時效內保護當事人法律權益的宗旨。還有觀點認為，索賠28天之規定是承包商取得額外補償的“前提條件”。
4、筆者觀點，首先，從法律分析的角度，索賠逾期即喪失實體權利的規定無疑是訴訟時效的規定。其次，“索賠期限的規定是前提條件的設定而不是所謂訴訟時效的約定，違反索賠期限的規定是一種違約行為”也是言之有理，但卻是似是而非的觀點。第三，即使索賠之28天規定是前提條件，即使承包商沒有在28天內提交索賠通知，則承擔的是違約責任，但不當然喪失索賠權利。
三、我國關于訴訟時效的法律規定
1、民法通則之規定。《民法通則》135條：“向人民法院請求保護民事權利訴訟時效為二年，法律另有規定的除外。”這是普通時效。《民法通則》第136條：“下列的訴訟時效期間為一年：（一）身體受到傷害要求賠償的；（二）出售質量不合格的商品未聲明的；（三）延付或者拒付租金的；（四）寄存財物被丟失或者損毀的”，這是短期時效，為一年。《環境保護法》第42條規定環境污染損害賠償的訴訟時效為3年，《合同法》第129條規定國際貨物買賣合同和技術進出口合同爭議的訴訟時效為4年。《保險法》度26條規定：人壽保險保險金訴訟時效為5年。《民法通則》第137條：“訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。但是，從權利被侵害之日起超過二十年的，人民法院不予保護。有特殊情況的，人民法院可以延長訴訟時效期間。”這是最長消滅時效。《民法通則》第141條之規定：“法律對訴訟時效另有規定的，依照法律規定”。
2、合同法之規定。《合同法》第129條：“因國際貨物買賣合同和技術進出口合同爭議提起訴訟或者申請仲裁的期限為四年，自當事人知道或者應當知道其權利受到侵害之日起計算。因其他合同爭議提起訴訟或者申請仲裁的期限，依照有關法律的規定”。
3、司法解釋之規定。最高法關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）之第六條“技術合同爭議當事人的權利受到侵害的事實發生在合同法實施之前，自當事人知道或者應當知道其權利受到侵害之日起至合同法實施之日超過一年的，人民法院不予保護；尚未超過一年的，其提起訴訟的時效期間為二年。” 第七條“技術進出口合同爭議當事人的權利受到侵害的事實發生在合同法實施之前，自當事人知道或者應當知道其權利受到侵害之日起至合同法施行之日超過二年的，人民法院不予保護；尚未超過二年的，其提起訴訟的時效期間為四年。” 第八條“合同法第五十五條規定的“一年”、第七十五條和第一百零四條第二款規定的“五年”為不變期間，不適用訴訟時效中止、中斷或者延長的規定”。
最高法《關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》第二條：“當事人違反法律規定，約定延長或者縮短訴訟時效期間、預先放棄訴訟時效利益的，人民法院不予認可。”
四、從訴訟時效法律規定角度，承包人如果沒有在28天內人遞交索賠意向通知書不喪失要求追加付款和（或）延長工期的權利
1，最高法民二庭負責人就《關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》答記者問稱，訴訟時效制度雖具有督促權利人行使權利的立法目的，但其實質并非否定權利的合法存在和行使，而是禁止權利的濫用，以維護社會交易秩序的穩定，進而保護社會公共利益。維護社會交易秩序，保護社會公共利益是訴訟時效制度的根本立法目的，世界兩大法系的訴訟時效立法均體現了這一點。
2，根據《民法通則》第141條之規定：“法律對訴訟時效另有規定的，依照法律規定。”，由于“承包人未在前述28天內發出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和（或）延長工期的權利”不是法律規定，并且違反強制性法律規定屬于無效約定。
3，最高法《關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》第二條：“當事人違反法律規定，約定延長或者縮短訴訟時效期間、預先放棄訴訟時效利益的，人民法院不予認可。” 即使合同中有28天期限的約定，人民法院不予認可。合同自由及當事人意思自治都是有邊界的。
綜上，中國法律明確規定訴訟時效可以中止、可以中斷，但沒有法律規定“訴訟時效”可以延長或縮短，而訴訟時效關乎實體權利，訴訟時效是“強制性法律規定”，故“承包人如果沒有在28天內人遞交索賠意向通知書”并不喪失要求追加付款和（或）延長工期的權利。
五、從顯示公平角度，承包人如果沒有在28天內人遞交索賠意向通知書不喪失要求追加付款和（或）延長工期的權利
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