[ 肖佑良 ]——(2014-9-25) / 已閱14294次
經驗主義才是刑法實務的王道（三）
摘要：刑法的生命在于經驗。實務中的疑難案件，求助于刑法學專家教授，無異于緣木求魚。
刑法學研究與刑法應用實務是兩個不同的專業領域，各自都要有專門人才，才能滿足實際需要。刑法學研究重在深度，刑法應用實務貴在廣度。從事刑法學研究的專家教授，受專業研究方法的限制，幾乎不可能成為刑法應用實務方面的專家，涉足實務很容易出現錯誤。有人主張實務中遇到的疑難案件，應由刑法學教授學者組成專家組來解決。這種想法無視兩大領域差距巨大的事實，盲目過于樂觀了。事實反復證明，實務中疑難案件的定性，求助于刑法學專家教授，無異于緣木求魚。原因在于定性這個刑法應用的核心，需要廣泛的知識和豐富的實務經驗，這些恰好是刑法學專家教授們所不具備的。
疑難案件的定性，一定要專注于案件事實本身，拋棄所有的刑法理論，直接從案件事實中提取刑法條文中的要件事實。這樣得出的定性，完全是基于案件事實和法條本身而來的，是無法被推翻的。這種一一對應的思維方法，多看案例分析，經過專門訓練就能夠實現。這種方法的本質就是經驗主義，它具有感性、直接、簡單、準確、辦案效率高的特點，與刑法學專家教授們的法理論證思維方法相比，具有無法比擬的優勢。
有志于從事實務的同志們，務必立場堅定地摒棄刑法學專家教授們的理性思維模式，義無返顧地拋棄他們的理論學說，要牢牢記住大眾通念才是最有價值的刑法理論。刑法學專家教授們的理性思維方法，通常是建立在五花八門的刑法理論上的，然而各種各樣的刑法理論學說，在實務中的利用價值很少甚至為零。這些理論學說完全不值得浪費寶貴的學習時間，成為實務專家要求具備廣泛的知識和豐富的經驗，需要付出許多的時間和努力。一些實務部門的同志崇拜刑法學大師，企圖在實務中效仿大師，這是不折不扣的作繭自縛，既成不了刑法學大師，也成不了刑法應用實務方面的專家，只能成為一個定性時就說“本人傾向于……”的偽專家。我國的刑法學教育對學生們有嚴重的誤導，以刑法學說替代刑法本身，把刑法應用搞成為刑法學研究了，結果刑法應用于實務，演變成為只有刑法學專家教授才能弄明白了的東西，顯然是誤入歧途了。試想，一個人犯了什么罪，自己和大眾都不明白，只有專家教授才能搞得清楚，刑法還能說是面向社會大眾的法律么？
接下來的實際案例取自于張本才、徐建波主編的《刑事疑案專家精解》（三）中，是高檢院屬下的《人民檢察》雜志中的《疑案精解》欄目的文章。其中的定性分析論證過程因篇幅較長而被全部略去，只摘抄實務部門的分歧意見和專家們的最終結論。筆者的意見包括思維過程和結論，總共只有文章中這么多，體現了直接、簡單、準確、快捷、高效的特色。
1、協助抓捕致犯罪嫌疑人傷亡應如何處理
特邀嘉賓：黃華生（江西財經大學法學院副院長、副教授、法學博士）
宋智勇（江西省人民檢察院檢委會委員、研究室主任）
肖顯副（江西省分宜縣人民檢察院檢察長）
李澤新（江西省新余市人民檢察院檢委會委員、研究室主任）
案情：2006年9月10日上午，鐘某發現黃某、袁某盜走自己停放在村委會的摩托車，遂騎摩托車追趕，并向派出所報警。黃某、袁某將偷來的摩托車藏匿后共騎另一輛摩托車逃跑，鐘某騎摩托車跟在派出所警車后面一起追趕。當追至一火車站路段時，派出所警車追上黃某、袁某，民警示意二人停車接受檢查，但二人馬上調頭逃跑。此時，跟在后面的鐘某見二人想逃跑，情急之下將停在路上的一輛摩托車推向黃某、袁某騎的摩托車，致使黃某、袁某倒地。黃某搶救無效死亡，法醫鑒定黃某死亡原因是重度顱腦損傷，袁某的傷勢為輕微傷。
分歧意見：一種意見認為是見義勇為，不構成犯罪；一種意見認為構成故意傷害罪；一種意見認為構成過失致人死亡罪。
專家意見：肖顯副、黃華生認為構成過失致人死亡罪；宋智勇、李澤新認為構成正當防衛，不負刑事責任。
筆者觀點：假定黃某、袁某不是被追捕的嫌疑人，而是兩名群眾，鐘某這樣做意味著什么？生命權是人人平等的，犯罪嫌疑人也一樣。當時黃、袁兩人駕車高速行駛中，鐘某情急中將摩托車推到道路中間攔截的行為，因雙方距離近而對黃、袁二人具有高度危險性。即使按最寬的標準認定鐘某的行為具有有防衛的性質，該行為同樣構成間接故意的故意殺人罪。鐘某明知推摩托車攔截的行為會發生危害社會結果，因急于抓人追回財物而放任危害結果發生，是間接故意犯罪。本案并不存在有刑法意義上的過失行為，也不存在正在進行中的不法侵害，故不構成過失致人死亡罪或者正當防衛。
2、擅自抽取巨量地下水是否構成犯罪
特邀嘉賓：阮方民（浙江大學光華法學院教授）
周振曉（中國計量學院法學院教授）
李永紅（浙江工業大學法學院教授）
案情：某市制革廠曾獲得市水利局頒發的《取水許可證》，根據取水許可證，其生產經營活動可在河道取水。因河水水質太差，水處理成本大，為減少生產經營成本，該廠于2005年1月6日擅自啟用已被水利局封閉的廠區內深井（深入地下200多米，水質優良，水溫常年保持在18℃，2000年被水利局封閉），修建深井附屬設施抽取地下水用于生產經營活動。水利局查獲后，責令該廠停止取水、封存取水口，被繳已使用的地下水水資源費50萬元，并處罰2萬元。
分歧意見：一種意見認為構成盜竊罪；一種意見認為構成非法采礦罪；一種意見認為不構成犯罪。
專家意見：阮方民認為不構成犯罪；周振曉認為構成盜竊罪；李永紅認為構成非法采礦罪。
筆者觀點：地下水是一種自然資源，本身并非是財物。認為擅自抽取地下水構成盜竊罪的觀點，脫離實際，與大眾常識不符。根據《中華人民共和國礦產資源法實施細則》第四十四條，地下水資源的勘查受《礦產資源法》的調整，地下水資源的開發、利用、保護和管理受《中華人民共和國水法》的調整。而依據《中華人民共和國水法》第六十九條之規定，本案某市制革廠的行為只構成行政違法而不構成犯罪。
3、挪用公款成立私人公司為職工謀利應如何定性
特邀嘉賓：趙建生（云南省人民檢察院副檢察長）
曾奧興（昆明理工大學法學院院長、法學博士、教授）
龔永強（云南省昆明市人民檢察院副檢察長）
鄧永云（云南省昆明市人民檢察院公訴四處主訴檢察官）
案情：陳某、麻某、嚴某分別系某自來水廠的正、副廠長和會計。2005年6月，該自來水廠經中層干部辦公會議研究并向該縣建設局局長口頭請示后決定成立一家私人公司，為職工解決福利。由嚴某從向自來水廠賬戶上匯入人民幣50萬到陳某私人賬戶，并以該款進行驗資，注冊成立了三人為自然人股東的某管道工程有限公司（以下簡稱管道公司）。管道公司成立后，50萬元隨即被轉回了自來水廠賬戶。
此后，管道公司以自己的名義承接管道安裝工程，但工程材料和施工人員卻由自來水提供，管道公司收取工程款20余萬元。其中，8萬元用于發放自來水2005年度職工目標責任獎及一次性獎金，8萬元用于支付前述管道安裝工程的伙食費、臨時工資、材料費及稅款，剩余資金4萬元仍然在管道公司賬戶上留存。
分歧意見：一種意見認為構成非法經營同類營業罪；二種意見認為構成挪用公款罪；三種意見認為構成私分國有資產罪；四種意見認為不構成犯罪。
專家意見：龔永強、趙建生認為是變相私分國有資產的性質。鄧水云認為形式與實質沖突，符合很多犯罪的形式，但從實質犯罪的角度講，又不符合任何犯罪構成。曾奧興認為屬于法無明文規定的情形，不宜作為犯罪處理。
筆者觀點：從社會上承攬管道安裝工程獲取勞務收入，是一種生產經營行為。自來水公司下屬管道安裝公司的收入，一般是包工不包料而獲得的勞務收入。最重要的是，這些勞務收入是職工們通過勞動所獲得的。從8萬元用于自來水公司發放獎金，8萬元用于其他正當用途來看，體現了職工勞動所得歸職工分配的按勞取酬精神。故本案沒有私分國有資產的行為，分配年度目標責任獎金等也談不上是私分國有資產的性質，不符合任何犯罪構成，不構成犯罪。
4、盜挖礦石發生傷亡事故應如何定性
特邀嘉賓：陳航（蘭州大學生法學院副教授、法學博士）
張鶴新（甘肅省人民檢察院檢察官）
韓東（蘭州商學院法學院教授）
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