[ 肖佑良 ]——(2014-9-28) / 已閱7019次
詳解2014年司法考試一道選擇題的錯誤
今年司法考試試卷（二）中選擇題第十八題：乙（16周歲）進城打工，用人單位要求乙提供銀行卡號以便發放工資。乙忘帶身份證，借用老鄉甲的身份證以甲的名義辦理了銀行卡。乙將銀行卡號提供給用人單位后，請甲保管銀行卡。數月后，甲持該卡到銀行柜臺辦理密碼掛失，取出1萬余元現金，拒不退還。甲的行為構成下列哪一犯罪？選擇項分別為：A．信用卡詐騙罪；B．詐騙罪；C．盜竊罪（間接正犯）；D．侵占罪。公布出來的答案是D。
筆者認為答案D是不符合事實的，產生錯誤的原因是事實不清。這個侵占罪的答案肯定是命題的人通過法理論證得出來的。這個案例再次證明，采取法理論證的方式對疑難案件定性是很容易出錯的。本文將用直接定性的模式來解決這個案例的定性問題，這種模式要求在熟練把握刑法條文的前提下，拋棄所有的刑法理論，始終把注意力集中在案例事實上，從案例事實中直接提取相應犯罪的構成要件事實，一直到定性問題完全解決為止。
這個案例涉及到銀行，必須要考慮銀行在案例中的角色。自從銀行電子化、自動化、網絡化之后，刑法學界對于電子銀行的研究是個軟肋，至今都沒有弄明白現代電子銀行的地位和作用。在形式上，現代電子銀行與傳統的銀行有很大的差別，銀行業務的處理，過去完全是由自然人處理的，現在完全（ATM機）或者主要（柜臺）是由電腦處理的。然而，在本質上，現代銀行與傳統銀行是完全一樣的。因為電腦完全是模擬傳統銀行管理者的思維和行為進行工作的。人是基于判斷而工作的，代表銀行管理者的意志；電腦也是基于判斷而工作的，同樣代表銀行管理者的意志。詳情請參考筆者網上發表《銀行電子代理人與機器被騙》一文。
銀行電腦系統代表銀行的意志，24小時隨時為客戶提供銀行服務。銀行服務形式上表現為存款或者取款，實質上就是銀行與客戶之間的即時交易行為。傳統銀行是人工服務，將存款、取款視為雙方交易行為，還比較好理解；現代銀行使用電腦提供銀行服務，客戶與銀行雙方的交易行為，就不好理解了。原因是大家誤認為電腦是機器，不能代表銀行的意志。實際上，電腦作為智能機器，是可以代表銀行意志的。ATM機提供的銀行服務，其實ATM機就是以銀行電子代理人的角色與客戶進行交易的。
當客戶持卡到銀行辦理存款或者取款時，無論是在ATM機上辦理，還在銀行柜臺上辦理，銀行都不核實持卡人是不是開戶人的。刑法學家們認為銀行柜員具有核實持卡人的職責，事實并非如此。無論開戶人是誰，只要持卡人在銀行辦理了存款取款業務，銀行都視為實際持卡人辦理存款、取款業務。持卡人不是開戶人的情形在現實中并不罕見，使用他人的銀行卡，從使用人存入第一筆存款時起，銀行就視銀行卡的使用人為實際持卡人。這也是很好理解的，因為存款人將錢存入銀行后，雙方就建立起了儲蓄合同關系，銀行是債務人，存款人是債權人，銀行卡中的存款自然是存款人的而不會是開戶人的，卡的作用僅是作為存款人與銀行雙方交易的媒介。由此可見，實際持卡人與名義持卡人（開戶人）不一致時，不會改變銀行卡中的存款是實際持卡人（存款人）所有事實。
回到上述司法考試的案例。乙以甲的名義開戶，獲得的只是一張沒有存款的空卡。當單位將乙的工資打入該銀行卡，等同于乙將工資存入銀行，銀行辦理存款時是將乙視為實際持卡人的。乙存錢是以實際持卡人的身份與銀行建立儲蓄合同關系，存款自然屬于乙所有。此時從該銀行卡存款權屬的角度看，自然不是甲的卡，而應是乙的卡，甲若使用此卡取乙的存款，實質就是冒用乙的卡。乙設置了密碼后委托甲保管銀行卡，顯然沒有授權甲可以提取自己的存款。故在案例中，實際上是存在銀行卡保管人（案例中也是開戶人）、存款人（實際持卡人）和銀行三方主體關系的。
乙實際持有的銀行卡是以甲的名義開戶的，甲利用這個特殊地位，背著乙向銀行掛失密碼，其行為目的并不是針對銀行卡本身，而是針對銀行卡中的存款。如果甲只是掛失了密碼，并沒有提取卡中的存款，銀行雖然也存在上當受騙的情節，但是由于并沒有直接導致存款占有關系的改變，因此甲的行為還不能構成犯罪，只能算是民事欺詐的行為。然而，當甲利用掛失獲得的密碼提取了卡中的存款，性質就完全不同了。因為存款的權屬人是乙，并不是甲，甲利用代為保管的實際持卡人乙的銀行卡和掛失獲得的新密碼，向銀行提出請求取款10000元，其實質就是甲冒用乙的銀行卡取款10000元，甲的行為符合冒用他人信用卡的客觀要件，故構成信用卡詐騙罪。
因為乙將卡交給甲代為保管，該卡僅是債權憑證，卡中的財物實際占有人是銀行。甲代為保管的只是乙的債權憑證——銀行卡，并不是財物本身，所以不符合《刑法》第二百七十條“將代為保管的他人財物非法占有”之規定，不構成侵占罪。甲要實現對實際持卡人存款的非法占有，要以乙的名義——實際持卡人的名義向銀行提出取款的請求，經過冒用他人銀行卡的行為才能實現，甲實際取得財物的手段是冒用他人信用卡，當然是構成信用卡詐騙罪。需要指出的是，這種情形的冒用他人信用卡不過是“冒用他人信用卡”的特殊情形而已。
該道司法考試題的命題人，將債權憑證與財物本身混為一談了，原因就是刑法學界對現代電子銀行的地位和作用認識模糊不清，導致上述案例事實無法認識清楚。案例事實不清，定性只好通過法理論證來解決犯罪構成要件殘缺不全的問題。這種方式定性，結果必定是想當然的產物，在客觀事實面前是經不起推敲的。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
