[ 林竹靜 ]——(2004-2-17) / 已閱20866次
迅馳經(jīng)濟時代的刑法困惑
——刑法滯后的現(xiàn)狀及解決
林竹靜*
改革開放以來中國經(jīng)濟的迅猛發(fā)展令世界為之驚嘆。統(tǒng)計顯示，從1978-2001年，中國經(jīng)濟年均增長速度達到9.3%，為同期世界經(jīng)濟增長速度的3倍。2002年，中國國內(nèi)生產(chǎn)總值更超過10萬億元，經(jīng)濟總量排名躍居世界第六位。正如溫家寶總理在博鰲亞洲論壇2003年會上所做的主旨演講中提到：“中國經(jīng)濟持續(xù)快速發(fā)展，不僅給中國人民帶來福祉，也使亞洲和世界各國人民從中受益。”但換個角度思考，經(jīng)濟騰飛給社會帶來的不僅是生產(chǎn)力發(fā)展的巨大機遇，也是對尚未完善的法律機制的巨大挑戰(zhàn)。以刑法為例，作為經(jīng)濟發(fā)展和社會穩(wěn)定的最終保障，刑法滯后問題的切實解決已成為經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展所必需的當務之急。
刑法目前所面臨的兩難是：一方面，受著實務界的非議，認為其一些規(guī)定，特別是經(jīng)濟犯罪的相關規(guī)定已嚴重滯后于社會經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀，無法起到為經(jīng)濟發(fā)展保駕護航的作用。例如爭議頗多的刑法關于金融犯罪概念和分類規(guī)定，計算機犯罪規(guī)定滯后問題，環(huán)境污染犯罪處罰不力問題等等。另一方面，它又受到學界這樣的指責，“現(xiàn)行刑法修訂才短短六年，就已被一部單行刑法、4部刑法修正案、6件刑法立法解釋、130余件刑法司法解釋（含解釋性文件）所包圍。刑法典有可能被數(shù)量龐雜的立法文件與司法解釋所淹沒。屆時，姑且不論刑法典的中心地位可能被動搖，就是刑法典本身也有被虛置、架空的危險。”①可見，刑法現(xiàn)在的處境確實很難，如果不與時俱進，難免會被迅馳的社會經(jīng)濟形勢遠遠拋到身后，但如果緊跟社會經(jīng)濟形勢“亦步亦趨”，那刑法作為最重要之基本法律的尊嚴何存？也就是說，如果“朝令夕改”，刑法固有的穩(wěn)定性將難以維系，那刑法的“可預見性”如何保證，“罪刑法定”何以落實？
實務界的非議不是無依據(jù)的，現(xiàn)行刑法確在有些方面存在嚴重滯后，以下通過實證分析的方法力陳刑法滯后的現(xiàn)狀及危害，希引起公眾和立法機關的重視。
反洗錢—— “洗錢罪”的無奈和困惑②
現(xiàn)行刑法的規(guī)定不能起到打擊和懲處某些特定犯罪的作用。刑法的規(guī)定滯后于經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)狀，在刑法未做相應修正前，雖有行政法規(guī)或規(guī)章先行做犯罪規(guī)定，但閫于“罪刑法定”，無法落實相關人的刑事責任，放縱了犯罪。以“洗錢罪”為例：
根據(jù)刑法規(guī)定，“明知是毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益，為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)”而有洗錢行為的構成洗錢罪。之后在2001年12月29日，九屆全國人大常委會第二十五次會議對《刑法》第191條所規(guī)定的“洗錢罪”進行了修訂。在原第191條的基礎上，將“恐怖活動犯罪”明確規(guī)定為“洗錢罪”的上游犯罪。
《刑法》規(guī)定洗錢罪的主觀方面以“明知”為構成要件，即要求證明嫌疑人事先“明確知道或有合理根據(jù)應當知道”是毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益。且在客觀方面要求違法所得僅能來源于上述四種上游犯罪。顯然由于其上游犯罪規(guī)定的范圍過窄，無法發(fā)揮“洗錢罪”應有的作用——打擊隱瞞、掩蓋犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的犯罪行為。
于是，行政立法便先行一步：2003年1月中國人民銀行相繼頒布了《金融機構反洗錢規(guī)定》、《人民幣大額和可疑支付交易報告管理辦法》和《金融機構大額和可疑外匯資金交易報告管理辦法》。其中《金融機構反洗錢規(guī)定》第三條：“本規(guī)定所稱洗錢，是指將毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪或者其他犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益，通過各種手段掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)，使其在形式上合法化的行為。”可見《規(guī)定》突破了《刑法》有關洗錢犯罪的相關規(guī)定，認為“洗錢”也可以是“洗”除上述四種犯罪外的其他犯罪的違法所得及其收益。輿論普遍認為這“一個規(guī)定、兩個辦法”是中國反洗錢體系初具規(guī)模的奠基。但是根據(jù)罪行法定這一刑法基本原則，在刑法該條款未得修正之前，如果“洗”的是除四種犯罪外的其他犯罪的非法所得及其收益，無論數(shù)額多么巨大都是不可能構成犯罪的。所以在這個規(guī)定出臺后，刑法未作相關修正前，再出現(xiàn)如“成克杰案”中商人張靜海在收受1150萬元的巨額洗錢費后將成克杰受賄所得的4109萬元轉(zhuǎn)移到香港的大案，刑法也只能是“心有余而力不足”，不能追究洗錢人的刑事責任，顯而易見的是這種犯罪對經(jīng)濟領域中金融管理秩序的危害是巨大的。
竊鉤者誅？——盜割"有線"，有罪；盜"割""無線"，無罪③
科技的發(fā)展對刑事立法提出更高要求，在無線通信、計算機網(wǎng)絡、電子商務活動領域中的犯罪需要超前立法。現(xiàn)行刑法對此類犯罪的立法相對薄弱且問題較多，特別表現(xiàn)在罪狀的描述上，未能預見到高科技條件下犯罪方式的多樣化，因此遺漏了某些危害社會情節(jié)嚴重的犯罪行為。以"東方"傳呼臺訴"北辰"傳呼臺侵占頻點案為例：
2000年2月9日，黑龍江省牡丹江市"東方"傳呼臺侵占"北辰"傳呼臺頻點，17小時不間斷發(fā)射無線電干擾波，致使"北辰"臺6 萬條尋呼信息丟失，眾用戶紛紛索賠，案件發(fā)生后，已有200多用戶向"北辰"臺提出退機或退服務費的要求。"北辰"臺用戶流失率由過去的3%猛增到30%，造成巨大的經(jīng)濟損失。由此，"北辰"臺提出刑事附帶民事訴訟：一、依據(jù)我國"刑法"第288條的規(guī)定，查出責任人，追究其刑事責任。二、被告賠償原告損失150萬元。三、被告公開向原告賠禮道歉。但據(jù)報載，當年3月28日，牡丹江市無線電管理委員會根據(jù)《無線電管理條例》對"東方"臺作出了的處罰決定卻僅是：沒收案發(fā)現(xiàn)場繳獲的發(fā)射機，罰款5000 元人民幣。而根據(jù)信息產(chǎn)業(yè)部電信服務標準的有關規(guī)定，一萬用戶中斷10小時，兩萬用戶中斷5小時，即為嚴重事故。在本案中“東方”臺惡意干擾“北辰”臺，致使“北辰”通訊連續(xù)中斷17小時，累計30小時。造成“北辰”6萬多條信息丟失，給上萬“北辰”用戶帶來了不可估量的損失，情節(jié)不可謂不嚴重。為什么不追究當事人的刑事責任呢？
根據(jù)刑法第124條規(guī)定：“破壞廣播電視設施、公用電信設施，危害公共安全的，處三年以上七年以下有期徒刑；造成嚴重后果的，處七年以上徒刑。”刑法第288條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，擅自設置、使用無線電臺（站），或者擅自占用頻率，經(jīng)責令停止使用后拒不停止使用，干擾無線電通訊正常進行，造成嚴重后果的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。”
分析刑法288條對本罪罪狀的描述，干擾無線通訊，只要沒有“責令停止、沒有拒不停止”就不構成犯罪。而據(jù)報道，本案中的被告人是在行為時“被抓個正著”， 并沒有刑法288條規(guī)定的“責令停止、拒不停止”的犯罪客觀構成要件。而分析刑法第124條的規(guī)定，其只對故意破壞廣播電臺、電視臺設備、公用電報、電話設備或其他廣電設備這類有體物的行為規(guī)定為犯罪，而對于本案中利用高科技手段“盜割”無線通信，即便實際危害更大，刑法也鞭長莫及。前后比較，公眾難免會得出這樣一個結(jié)論：盜割有線，有罪；盜“割”“無線”，無罪。“竊鉤者誅，竊國者諸侯”曾是對古代刑法不公的莫大諷刺，而如今刑法對某些高科技犯罪的無可奈何莫非也要導致這樣的難堪？
何以厚"公”薄“私”——刑法對公私財產(chǎn)的區(qū)別對待④
某些刑法觀念需要更新和變革，特別是對公私財產(chǎn)權的平等保護。“刑法平等首先意味著相同。” ⑤ “相同的人和相同的情形必須得到相同的或者至少是相似的對待，只要這些人和這些情形按照普遍的正義標準在實質(zhì)上是相同的或相似的。”⑥也就是說，相同的行為在刑法上應當受到相同的評價和處置，而不能由于主體的身份、地位、種屬等其他因素而有所不同。正如著名經(jīng)濟學者茅于軾指出，公有財產(chǎn)和私有財產(chǎn)在市場經(jīng)濟中的地位和作用同等重要。可公私財產(chǎn)并沒有在刑法上得到完全的平等保護，僅舉一例：
2000年3月9日，深圳市寶安區(qū)人民法院開庭審理了寶安區(qū)沙井農(nóng)村信用合作社主任鄧寶駒及該社另兩名工作人員麥偉平，陳錫球3人職務侵占、非法經(jīng)營一案。據(jù)查明，鄧寶駒等在不到兩年的時間侵占了2億多人民幣。案發(fā)后，社會各界反響激烈，但經(jīng)辦此案的有關部門對此案都持低調(diào)，據(jù)稱，除此案涉案數(shù)額大、影響廣外，重要的原因是對此案的定罪和量刑可能會引起爭議。在本案中，信用社是集體所有制企業(yè)而并非國有公司、企業(yè)，鄧寶駒等人也只能是集體所有制企業(yè)職工而不可能具有國家工作人員的身份。，根據(jù)現(xiàn)行刑法，對鄧寶駒等三人只能以職務侵占罪提起公訴。刑法第271條第1款規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大，處5年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。”同條第2款規(guī)定，國有公司、企業(yè)或其他國有單位中從事公務的人員有前款罪行，依照現(xiàn)行刑法第382，383條貪污罪的規(guī)定處罰，應當處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴重的，則處死刑，并處沒收財產(chǎn)。在此，職務侵占罪和貪污罪量刑的極大懸殊就強烈的凸現(xiàn)出來：如果對鄧寶駒等以貪污罪處，以其情節(jié)可以說是必死無疑。可按照現(xiàn)行刑法對其只能是以職務侵占罪定罪量刑，也就是說鄧寶駒等鯨吞2億，也頂多判處15年有期徒刑。這也就難怪為什么司法機關對本案雖事實清楚、適用法律準確卻黯然低調(diào)了，司法也顧忌輿論的非議啊。
對解決刑法滯后問題的一點陳述
以一斑窺全豹，從上述的相關案例我們顯見，如果不出臺大量的刑法修正案，立法及司法解釋對刑法加以修正,現(xiàn)行刑法很容易在現(xiàn)實生活中無所適從，但如果過于頻繁解釋乃至立法無疑會造成刑法邏輯、體系上的不協(xié)調(diào)，從而帶來一些不必要的爭議，影響刑法的穩(wěn)定性和嚴肅性。面對迅弛時代的刑法困惑，有沒有一個理想的解決方案？筆者的建議是在刑法的制定上最大限度的“超前立法”。
刑法不僅要對現(xiàn)實生活中具有嚴重危害性的行為做出規(guī)定，也應當對可預見的未來的嚴重危害社會的犯罪行為加以規(guī)定，以避免因社會經(jīng)濟形勢發(fā)展而導致的刑法滯后問題。“在發(fā)展日益迅猛的當今社會，要準確預見和把握未來的犯罪演變趨勢雖然不太現(xiàn)實，不根據(jù)客觀需要調(diào)整刑法就會使其失去存在意義。”⑦從這個意義上說，修改刑法是必然的選擇。不過，我們可以通過在立法上最大限度地追求超前性，盡量加大立法的前瞻性，從而減少刑法修改的次數(shù)。在立法技術層面，刑法的超前性離不開深入的理論研究和科學的犯罪預測。由此，刑事立法可以采用的方法包括：1、把刑法學和犯罪學、刑事偵察學的研究有機結(jié)合，通過對犯罪學、刑事偵察學的研究，了解未來犯罪的趨勢和犯罪防控重點；2、建構開放性的刑事立法模式，將穩(wěn)定的罪刑設置與不斷變化的社會經(jīng)濟形式結(jié)合起來，從而將刑法的超前性與穩(wěn)定性建立在科學、穩(wěn)固的基礎之上。3、立法機關進行立法時，要突出超前性，特別關注科技發(fā)展對刑事立法要求。有權解釋刑法的機關在解釋刑法時要特別注意刑法規(guī)范和相關行政法規(guī)的協(xié)調(diào)。
適應經(jīng)濟發(fā)展和形勢變化的要求，對刑法中的具體犯罪加以修改，是解決目前刑法滯后問題的落腳點。筆者認為，在今后刑法修訂中，對以下幾類與我國社會主義市場經(jīng)濟體制發(fā)展完善密切相關的職務犯罪和經(jīng)濟犯罪應得到立法機關的特別關注：
1、對金融犯罪加強超前立法。金融是一個國家經(jīng)濟的核心。金融犯罪是指自然人或者單位在金融專業(yè)領域中侵犯金融管理、破壞金融秩序，依照刑法的規(guī)定應當受刑罰處罰的行為，包括刑法分則第3章第4節(jié)規(guī)定的破壞金融管理秩序罪、第5節(jié)規(guī)定的金融詐騙罪以及《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》規(guī)定的騙購外匯罪。金融犯罪作為法定犯（又稱行政犯）的典型，在違法性問題上，由于行政法規(guī)會因為國家管理的目標的改變而時常發(fā)生變化，因而金融犯罪經(jīng)常處于變動之中，這就對立法提出更高的要求，立法者對經(jīng)濟發(fā)展的大方向應有前瞻性的眼光。
2、對計算機網(wǎng)絡、電子商務活動中的犯罪的超前立法。現(xiàn)行刑法對計算機相關犯罪的規(guī)定相對薄弱且問題較多，計算機相關犯罪對于傳統(tǒng)刑法提出了挑戰(zhàn)：在刑法的空間效力方面，計算機網(wǎng)絡的“虛擬空間”是否屬于第五空間，對于傳統(tǒng)刑法管轄權產(chǎn)生沖擊；在刑法的體例設計上，計算機犯罪的滲透性對傳統(tǒng)刑法罪名及類型劃分帶來沖擊；另外，在刑事訴訟法上計算機犯罪的作為方式對傳統(tǒng)偵查業(yè)務和證據(jù)制度存在沖擊。目前我國懲治計算機犯罪方面的刑法規(guī)范存在的主要問題包括四個方面：一是犯罪化的范圍偏窄，需要予以適當擴大；二是犯罪構成的設計不盡合理，需要增加法人犯罪和過失犯罪；三是刑罰設置不科學，應當增設罰金刑和資格刑；四是刑事訴訟法等相關規(guī)范不健全。
3、與WTO相關的刑事超前立法。如在新千年的刑法學年會上，與會學者就紛紛提出在與WTO相關犯罪的規(guī)定上，應當增設壟斷罪、非法干預企業(yè)經(jīng)營罪、破壞競爭價格傾銷罪；并修訂相關條款，維護我國知識產(chǎn)權利益，例如，應加強對我國入世后的商標權的立法保護；增設國際商業(yè)交易中的賄賂犯罪特別是賄賂外國公職人員的犯罪，等等。在今后我國刑事立法的發(fā)展完善過程中，這些問題都應得到進一步關注，以應對經(jīng)濟形勢發(fā)展對刑法提出的新挑戰(zhàn)。
*華東政法學院2003級刑法學研究生
① 李立眾：《刑法一本通》，法律出版社2003年版，序言第一頁。
②蕭志、吳建麗：《方圓》，2003年第3期
③ 參見：羊城晚報2000年4月7日。
④ 參見《南方周末》2000年3月24日。
⑤趙秉志主編：《刑法基本理論探索》， 法律出版社，2003年第一版第180頁。
⑥[美]E·博登海默著:《法理學——法哲學及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第282頁。
⑦張旭：《社會演進和刑法修改 ——以德國為視角的研究》，載于“刑事法律瞭望“網(wǎng)站，（http://www.clreview.com/artiview.asp?editid=225）
