[ 王禮仁 ]——(2014-11-2) / 已閱11051次
法律適用的價值判斷與選擇——在浙江乾衡律師事務所講座摘要
王禮仁
【內容摘要】 所謂“婚姻家事案件的審判思維”，就是理論與實踐相結合的思維。審判思維要求我們在適用法律時必須進行價值判斷與選擇，不能機械適用法律和照搬書本理論。
【關鍵詞】審判思維；法律適用；價值判斷與選擇
浙江乾衡律師事務的柯直律師對婚姻法頗有研究，可以說是這方面的知名律師和專家。他創辦了全國第一家離婚網站，受到了中央電視臺等多加媒體的廣泛關注和推崇，對傳播婚姻法理論和服務人民群眾發揮了積極作用。我今天除了學習外，也和大家交流一些自己的體會。我想重點講一講“婚姻家事案件的審判思維”。審判思維就是理論與實踐相結合的思維。審判思維要求我們在適用法律時必須進行價值判斷與選擇，不能機械適用法律和照搬書本理論。
現在不少人不善于價值判斷與選擇，習慣于教條適用法律，盲目崇拜“權威”，不能識別良法與惡法，不能識別真權威與假權威，不能識別真理與謬論，有一種機械適法和盲目崇拜現象。比如凡是某人頭上頂了一個什么“權威”帽子，無論它是草帽、布帽、還是鋼盔，都對他五體投地。實際上，有的只不過是一頂頂草帽，根本不值錢。還有一些“權威”所販賣的是假貨，甚至是毒品，我們也盲目使用，結果造成對自己或社會的傷害。我一直主張法官和律師不能盲目迷信，一定要有獨立思維和判斷能力，否則會傷害社會正義。所以，我今天講的就是“適用法律的價值判斷與選擇”，應該說，這在司法實踐中具有重要意義。我講內容主要是關于婚姻法及其三個司法解釋的相關規定和學術觀點的價值判斷與選擇。今天準備將六個方面的問題。
第一章 婚姻法及司法解釋中的錯誤規定及錯誤理論觀點舉要
一、錯誤或具有缺陷的法律舉要
（一）錯誤或有爭議的法律和司法解釋條文
婚姻法第11條關于婚姻登記機關撤銷脅迫結婚的規定；《<婚姻法>解釋（一）》關于婚姻無效案件適用特別程序一審終審的規定、重婚無效是否可以阻卻的規定與理解；《<婚姻法>解釋（二）》第24條關于以婚姻關系作為推定夫妻債務根據的規定，以及沒有辦理房屋產權登記的處理規定；《<婚姻法>解釋（二）》第22條與《<婚姻法>解釋（三）》第7條不同規定的關系與解讀；《<婚姻法>解釋（三）》第1條關于婚姻效力行政訴訟的規定；第8條關于代理無行為能力人起訴離婚必須先適用特別程序變更監護關系的規定；等等。
上述婚姻法和司法解釋，除解釋（一）重婚無效阻卻和解釋（二）》第22條屬于如何理解外，其他規定都存在明顯錯誤。特別是婚姻解釋三問題最大、最多，解釋三共19條，其解釋內容只有18條，但這18條引起了強烈的社會反響或爭議，是一個前所未有、備受質疑的司法解釋。其中爭議條款與無爭議條款相比較，爭議條款有14條，將近占80%。
在18各條文中沒有爭議的四個條文條文分別是3、9、13、18條（婚姻關系存續期間撫養費、婦女生育權、養老金分割、遺漏財產分割）；其余14個條款均有不同程度爭議。
在14個有爭議條文中，爭議較小的有6個條文：即第2條（親子訴訟）、第4條（婚內分割財產） 、第5條（婚前財產孳息和增值）、第14條（離婚準備協議效力）、第15條（夫妻主張分割另一方繼承財產）、第17條（雙方有46條過錯賠償不支持）。
而有八個條文是爭議較大的。包括第1條（登記婚姻行政訴訟）；第6條（夫妻贈與）；第7條（父母出資購房）；第8條（無行為能力人離婚訴訟）；第10條（一方首付房款的產權）；第11條（一方出售共有房屋的效力）；第12條（夫妻出資購買以一方父母名義參加房改的房屋）；第16條（夫妻之間借貸視為雙方約定處分夫妻共同財產） 而爭論最激烈、最熱鬧的是1、6、7、10四個條文。
在適用婚姻法和司法解釋時，對上述規定應當有一個正確的判斷與選擇。
（二）錯誤或有缺陷的法律和司法解釋性質分類
由于婚姻法和司法解釋適用于全國性，其規定錯誤屬于“國家級法律錯誤”。根據其錯誤的具體性質、程度和危害大小，可以劃分為一、二、三級錯誤。其中造成人民群眾權利無法救濟、或者導致司法嚴重不公或引起司法混亂等災難性后果的法律，屬于“一級錯誤”，其它依次為二、三級錯誤。
屬于“國家一級法律錯誤”的包括：
1、 “有婚離不了，無婚擺不脫”“一卡二亂三慢”的《<婚姻法>解釋（三）》第1條關于婚姻效力行政訴訟的規定。
2、助生虛假債務、坑害無辜良民、樹立檢察院威信、毀壞法院形象，導致“三多”現象突出（即申訴上方多、檢察院抗訴多、再審改判多）的《<婚姻法>解釋（二）》第24條關于以婚姻關系作為推定夫妻債務根據的規定。
3、多此一舉，使一場官司變成數場官司，無端加重當事人訴訟負擔的《<婚姻法>解釋（三）》第8條關于代理無行為能力人起訴離婚必須先適用特別程序變更監護關系的規定。
屬于二級錯誤的，主要是指雖然存在明顯的立法技術上的錯誤，但對社會或司法沒有明顯的危害或危害不大。包括：
1、婚姻法第11條關于脅迫結婚撤銷權“雙軌制”的規定；婚姻法32條判決離婚的例示情形規定不嚴謹；婚姻法第19條夫妻財產制的約定性質、范圍不明，類別不清，容易造成司法混亂；等等。
2、《<婚姻法>解釋（三）》第7條父母贈與子女財產，與婚姻法立法精神相沖突，也與婚姻法司法解釋二相矛盾（介于一級錯誤與二級錯誤之間）；
3、《<婚姻法>解釋（三）》第10條，一方首付房款的按揭房屋，屬于機械照搬物權法，不符合婚姻關系的本質；等等。
屬于“三級錯誤”的，主要是用語不準確，容易產生歧義，或者概念不周延等錯誤。由于純屬立法技術問題，這里不加列舉和介紹。
二、最高人民法院法官解讀法律觀點錯誤或值得商榷的問題舉要
在理解和適用婚姻法和司法解釋，還涉及到對理論上的學術觀點和最高人民法院法官對婚姻法和司法解釋的解讀意見的的價值判斷與選擇。鑒于理論上的學術觀點相對于對最高人民法院法官解讀意見相比，影響較小，這里我主要介紹最高人民法院法官的部分解讀意見。
1、以婚姻登記主體為婚姻當事人，并在登記婚姻效力沒有確認的情況下，可以直接同居關系處理子女財產或按事實婚姻處理。
2、夫妻債務內外有別論。
3、重婚不存在阻卻。
4、代理無行為能力人起訴離婚必須變更監護關系。
5、事實婚姻的離婚標準不是夫妻感情破裂。
6、以財產訴訟證據規則作為親子訴訟推定規則。
7、在“準備離婚協議”中，把“離婚”作為財產協議生效的“附條件”。
8、分割婚內財產的根據是物權法第99條（應是非常夫妻財產制
9、婚姻存續期間不存在子女探望權問題。
10、夫妻忠誠協議效力法律不能調整。
最高人民法院法官對法律或司法解釋的解讀意見，也可以分為嚴重錯誤、一般錯誤和值得商榷的問題三類。
（一）屬于嚴重錯誤的觀點：
1、“結婚證上載明的主體不應及于他人”等觀點屬于嚴重錯誤。
最高法院法官在解讀婚姻法司法解釋（三）第1條時指出：
如果結婚證上載明的主體對結婚證效力提出異議的，可以請求民政部門撤銷結婚登記或直接提起行政訴訟；如果實際共同生活的當事人請求離婚的，法院應對當事人進行釋明，告知因其結婚登記存在瑕疵，請求離婚的雙方與結婚證上載明的主體不符，無法判斷雙方是否存在婚姻關系。若當事人堅持自己的訴訟請求，則應當裁定駁回起訴；若經過法院釋明后，當事人變更訴訟請求，主張解決同居期間的財產分割、子女撫養等問題時，法院可以依法繼續進行審理。值得注意的是，如果當事人系在1994年2月1日前以夫妻名義共同生活，可按照事實婚姻處理。
結婚證的效力是具體行政行為的結果。針對的對象是特定的，只對結婚證上載明的主體有約束力，而不應及于他人。我國對婚姻關系確立形式只有一種，即采取的是登記主義模式，記載于結婚證上的申請人才是行政機關許可締結婚姻并承認婚姻關系的當事人。行政機關頒發的結婚證，實際確立的是被借用身份證件之人與持有真實身份證件之人夫妻關系的有效法律文件，具有公示公信的效力，是形式合法的婚姻關系，在未經法定機關通過法律程序撤銷前，不能直接否認其效力�；谛姓袨榈南鄬π�，該結婚證的效力不應及于實際共同生活的當事人，當事人之間不存在法律所承認的婚姻關系 。
上述關于“結婚證上載明的主體不應及于他人”，將被冒用者作為婚姻關系當事人；在登記婚姻效力沒有確認的情況下，直接按同居關系處理子女財產或按事實婚姻處理等觀點，都屬于完全錯誤。詳見《使用虛假身份登記結婚的三大問題》。
2、夫妻債務內外有別論是錯誤的。夫妻債務“內外有別”，主要是債務分擔上的內外有別。一是對于典型或一般夫妻共同債務，本來應當由夫妻共同償還，但夫妻之間約定或法院判決由一方償還。這種約定或判決只能對夫妻雙方有約束力，對債權人沒有約束力。這是內外有別的最常見、最典型的情形。二是一方濫用日常家事代理權舉債，本來應當由舉債方個人承擔，但債權人屬于善意者，非舉債方承擔責任內外有別。即非舉債方對善意債權人承擔責任，但在夫妻內部不承擔責任。這是內外有別的特殊情形。除此之外，不存在其他內外有別的情形。在認定夫妻債務的事實和判斷債務性質的標準上內外都是一致的，即要么屬于典型的夫妻債務，要么屬于濫用日常家事代理權所產生的準夫妻債務，不可能出現不同的判斷標準。目前，在債務事實和性質的判斷上，也采取“內外有別”的雙重標準，顯然陷入了“內外有別”的誤區。詳見王禮仁《當前處理夫妻債務存在的問題與對策》。
3、重婚不存在阻卻，與解釋一第八條規定作出相反的解讀是錯誤的。
最高法院法官作出與解釋一第八條規定相反的解讀，直接涉及到第八條規定是否錯誤。經我研究，不能解讀第八條規定存在錯誤，而是最高法院法官理解錯誤（后文有補充說明）。
（三）一般性錯誤觀點
1、以財產訴訟證據規則作為親子訴訟推定規則。見王禮仁《婚姻法解釋三的三大錯誤》
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