[ 郝彩娥 ]——(2014-11-20) / 已閱17499次
新型醫療體制下“醫師開飛刀”事件之犯罪歸屬
北京中醫藥大學 人文學院 13法學 郝彩娥
摘要：隨著人們的健康意識和法律意識不斷強化,開始尋求多層次的法律支持,對醫療行為的質疑和不滿從口角之爭升級到對簿公堂,醫療侵權訴訟的數量呈上升的趨勢,到檢察機關申訴的醫療案件也相應成比例上升。而其中的根源之一無非就是訴方醫療知識和法律知識的薄弱，所以就導致了一些執業醫生在無任何憑證的情況下，認為憑借“庖丁解�！钡募夹g就會萬無一失，百開百勝，然而，其中所含的隱患依然毋庸忽略。
關鍵字：玩忽職守，多點執照，手術公證，醫患糾紛
自從人類生病以來，也即有了人類以來，就有不少人投身與醫學領域，而他們最初的目的只是為了救死扶傷，不摻雜任何商業因素，然而，隨著商業化的逐步加深，醫學從業者意識到需要從中取得收益進而滿足自己的生活，這種救助關系才得以繼續存在，而如今，這種關系不在是單一的救助關系。醫療需求日趨龐大，醫療從業者付出與收益不對等，醫療技術不完善，一系列的矛盾都日益顯現出來，導致醫患關系江河日下，短暫的平息之后，今日報道的“醫師開飛刀”在次將醫患糾紛推到風口浪尖。
醫生利用休息時間私下到其他醫院做手術，也就是所謂的“開飛刀”，在當時是被明令禁止的。除了正規的會診、援邊、扶貧、技術交流等合法途徑之外，執業醫師并不能隨意到其他醫院去行醫。不過近年來，在龐大的需求和不均衡分布的醫療資源面前，醫生私下的“走穴”已經屢見不鮮。而這種現象究竟該如何定性，作為執業醫師，背負著繁重的本職責任還得額外工作，必然會讓人難以安心，也就不被人認可；而在龐大的需求和不均衡分布的醫療資源面前，人們似乎只能被迫接受這種無法得到保障的行為。而醫師開飛刀究竟是如何出現的呢：
一、從社會角度
在龐大的需求諸如車禍救助需求，美容美顏需求，各種癌癥引起的各種器官移植和越來越頻繁的刨腹產等待一系列的需求下，而專業醫師又不能同時滿足患者的需求，由此社會更需要專業醫師“開飛刀”；另一方面醫療資源不均等分配也導致社會需要這樣的措施。尤其當情況緊急時，不得不冒著危險選擇“開飛刀”。
二、醫師角度
當今的醫療體系存在嚴重的不平衡，而最為明顯的就是醫師的投入和回報不對等，不論體力還是腦力，醫師每天都承擔超負荷的工作，而他們的收益卻并不樂觀，當發生“意外”（患者難以承受的結果）時他們通常都處于不利地位，存在舉證難的隱患。一方面，對于患者家屬拒絕簽字而眼看著患者病危甚至死亡卻無能為力，承擔社會輿論的譴責甚至陪以罰款；另一方面，當面對突發情況，如刨腹產時為救患者性命而需要切除子宮時，醫師切除其子宮，然而卻被其家屬起訴，最終還得賠償。這就導致醫師必須留有儲備，為了不時之需。
三、患者及其家屬角度
在我國一切醫療合同都是由家屬簽字的，不論本人是否有能力決定。所以，實際上“醫師開飛刀”是在患者家屬角度考慮的�；颊咴诤敛恢榈那闆r下或者即使知道情況但情況緊急或者自愿相信醫師等等一系列原因導致“醫師開飛刀”的發生。
醫師開飛刀是否屬于玩忽職守，如今依然存在爭議，而要明確該行為就必須明白究竟什么行為才可定性為玩忽職守罪。玩忽職守罪，是指國家機關工作人員嚴重不負責任，不履行或不正確地履行自己的工作職責，致使公共財產、國家和人民利益追受重大損失的行為。玩忽職守行為與造成的重大損失結果之間，必須具有刑法上的因果關系，這是確定刑事責任的客觀基礎。玩忽職守行為與造成的嚴重危害結果之間的因果關系錯綜復雜，有直接原因，也有間接原因；有主要原因，也有次要原因；有領導者的責任，也有直接責任人員的過失行為。構成本罪，應當追究刑事責任的，則是指玩忽職守行為與造成的嚴重危害結果之間有必然因果聯系的行為。由此看來，醫師開飛刀并不完全稱得上為玩忽職守罪，
因為此行為未必能導致嚴重的后果，甚至有利與醫療資源不平衡分配地區的健康保障。
然而，這種沒有保障的醫療關系始終難以讓人信服，更難以讓法律認可。畢竟當出現意外時，這種后果是難以保障的。正如前不久報道的“沈城遍地韓國醫師，注冊醫生僅兩人”——明明沒有在中國注冊，卻對外宣稱可邀請韓國“整形教父”來給中國求美者動刀；沒有固定執業場所，韓國醫生臨時來中國動幾臺整形手術后就匆匆回國……記者采訪發現，在“韓國味”風行的沈陽市醫療美容市場，真正合法注冊的韓國醫生僅有兩名，很多整形機構打著韓醫噱頭，要么非法行醫，要么欺詐顧客，背后隱藏極大安全隱患。為此，為了平衡這種關系，必須采取適當措施來保障患者的合法權益。具體措施有：
一、醫師多點執照：
醫師多點執業是指在注冊有效期內的執業醫師，在兩個或者兩個以上醫療機構，定期從事執業活動的形式.臨床、口腔和中醫類別醫師，具有中級以上醫學專業技術職務任職資格、從事同一專業臨床工作5年以上，身體健康，最近連續兩個周期的醫師定期考核沒有不合格記錄，可以申請多點執業，試點政策規定醫生“多點執業”須經第一執業醫院的同意，而不少公立醫院卻擔心醫生“身在曹營心在漢”，許多大醫院的醫生原本就超負荷工作，如果多點執業，醫生有時間嗎？即使有時間，醫療質量能保證嗎.對此持反對態度。未來的“醫師多點執業”政策如何平衡醫院和醫生的不同訴求，在我看來，可以建立醫院和醫師的合同范圍（規定手術失敗率）以保障醫師在第一執業醫院的正常工作。而醫師和其他工作地的患者也要建立一份合同，用以明確醫師和患者之間的權利和義務以及侵權后具體賠償措施。
二、手術公證：
手術公證是公證機關根據醫患雙方的申請，為劃清醫療風險與責任，避免不必要的醫患糾紛，依照法定程序，對其法律行為、事件或有法律意義的文書，證明其真實性、合法性和可行性的一種非訴訟活動。[2]核心內容是醫方履行告知義務和患方知情同意權問題。，手術公證產生以來，利弊參半，褒貶不一，越來越受到人們的關注。
(一)手術公證行為與現行法律不存在沖突。
只要公證書所證明的內容符合法律、法規或政策的規定，程序合法。手術公證行為的合法性和可行性應該是沒有疑問的。關鍵是應盡快制定和完善相關醫療法規，保證手術公證內容的公平、合理，加強醫療服務質量監控體制建設，以有效保障醫患雙方的合法權益。
（二）手術公證具有較強的證明力。
手術公證既是醫患雙方誠信缺失的無奈之舉，也是公民法律意識不斷增強的體現。手術公證書至少可以表明四個方面的信息：一是能夠證明醫方履行了告知義務；二是記錄了履行告知義務的內容；三是證明患方的知情權得到了維護；四是也證明患方行使了同意權，是自己真實意愿的表示。公證書不是判決書，“公證”在法律上只是起到加強證據的法律效力的作用，沒有經過公證的手術同意書同樣有效。所以，公證書、同意書或其他協議書，只是表明醫方履行有關事項的告知義務。對是否是醫療事故，依據這些公證書、同意書或其他協議書本身是無法判明的，還是需要進行醫療事故技術鑒定或司法鑒定才能判明。
（三）手術公證中的風險責任分配是受限的。
然而，表面上，手術公證是建立在雙方平等、自愿的基礎上，是醫療機構與患者合理分擔醫療風險的一種措施。事實上，在醫患關系矛盾體中，醫患雙方是信息不對等的兩個群體，患者方對醫療知識和醫療規則知道的畢竟很有限，是絕對的弱勢群體。需要什么樣的治療（手術），怎樣治療（手術），患者方沒有抗爭的任何優勢。對患者來說，要么接受，要么拒絕。如果拒絕醫方的要求，患者就會冒更大的風險，甚至死亡。在簽訂手術公證的過程中，患者方基本上喪失了討價還價的資格，不可能平等地表達自己的真實意愿，所以，進行這種風險公證，醫方有“乘人之危”的嫌疑。所以，此種方法關鍵就在于醫師要有絕對的責任感，而且還應該有相應的法律約束，明確規定醫師犯有“乘人之�！睍r應該負有的法律責任。同時患者應更多的掌握醫療知識和醫療規則。使自己主動的獲取更多的醫療信息而不是被動的接受。
從根本上講，醫患關系是對立統一的矛盾體。能將醫患雙方利益統一起來的，就是相互之間的信任，以及勇于對自己的行為承擔責任的態度�；颊呤紫葢斝湃吾t方，同時也必須清楚，很多手術都是充滿一定風險的，醫方事先不可能保證百分之百成功，一旦手術出現意外，如醫方沒有過錯的，患者或患者親屬應當按手術公證的約定，理智地對待不幸的后果。
從根本上講，醫師和患者都不希望在無任何保障下存在“開飛刀”這種現象，只是在不健全的醫療體系萌生出的“救急”措施，在醫療短缺和分配不均等的情況下，這種措施也只能批判性的接受，當它背后有強大的法律保障約束時，“醫師開飛刀”就會成為可能。
