[ 張學偉 ]——(2015-4-2) / 已閱10252次
學法筆記-兼與王林清法官商榷
江蘇金華星律師事務(wù)所律師 張學偉
近讀最高院王林清法官所著《勞動爭議裁訴標準與規(guī)范》（人民法院版第二版）一書，對其中有些觀點本人并不贊同。閱讀中，偶有所思，便隨手記下，算作與王法官商榷。
1.試用期是否一定要安排在勞動合同期之首？（該書P168-169）
王法官認為，試用期始于用工之日并不等同于合同期限之首，也即培訓(xùn)期間尚未開始用工，試用期應(yīng)當認定沒有開始。
根據(jù)我國勞動合同法的規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。這里的“用工之日”，應(yīng)是指勞動者實際到用人單位工作開始，培訓(xùn)期間自然也包括在勞動合同期限之內(nèi)。如果不將試用期約定在勞動合同期限之首，那培訓(xùn)期應(yīng)如何定性？不屬于勞動合同期限內(nèi)，還是不作為用工看待？如此觀點，在實務(wù)中很有可能會導(dǎo)致所謂的“試用期”超出法定期限，并不利于勞動者的權(quán)益保護。其次，“培訓(xùn)期間尚未開始用工”的論點本身也和勞動合同法的規(guī)定不符。培訓(xùn)期間不是用工是什么？難道只有試用期才算是真正的用工之日？讓人費解。
故，本人認為如果約定試用期的，培訓(xùn)期應(yīng)該包含在試用期內(nèi)。
觀點求新應(yīng)贊，但應(yīng)在法律規(guī)定的射程之內(nèi)。反之，皮之不存毛將焉附？
2.續(xù)訂勞動合同是勞動者崗位發(fā)生變化是否可以重新約定試用期？（P177-178）
王法官認為，如果勞動者是從非重要崗位調(diào)換到重要崗位，那么應(yīng)允許再次約定試用期。
對此觀點，本人不能茍同。從現(xiàn)行法律規(guī)定角度來說，《勞動合同法》第十九條第二款明確規(guī)定：“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。”該款規(guī)定得十分清楚，如果允許用人單位在與勞動者續(xù)訂勞動合同時以崗位發(fā)生變更再次約定試用期，無疑將會架空第十九條的規(guī)定。不僅致使法定的試用期限、次數(shù)延長和增多，且可利用試用期的規(guī)定隨時解除勞動合同，并無須支付經(jīng)濟補償金。
其次，用人單位在為勞動者調(diào)換工作崗位時，從勞動者之前的工作表現(xiàn)已可大致判斷出其是否能勝任新的崗位。即便此后發(fā)生無法勝任之情形，也應(yīng)由用人單位承擔用人失察的不利后果，而無再次設(shè)定試用期的必要。
因此，無論勞動者續(xù)訂勞動合同時是從重要崗位調(diào)換到非重要崗位，或是相反，用人單位均不得以此為由再次與勞動者約定試用期。原勞動部《關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知》因與《勞動合同法》第十九條的規(guī)定相抵觸，根據(jù)《立法法》的規(guī)定，自然不再適用。
3.未明確約定服務(wù)期，勞動者主動辭職是否應(yīng)當承擔違約責任？（206-207）
王法官認為，用人單位雖未與勞動者簽訂培訓(xùn)期協(xié)議，也未約定具體服務(wù)期，但勞動者依法解除勞動合同時，仍應(yīng)當賠償相應(yīng)的培訓(xùn)費。并援引原勞動部辦公廳發(fā)布的《關(guān)于試用期內(nèi)解除勞動合同處理有問題的復(fù)函》（勞辦發(fā)〔1995〕264號）作為法律依據(jù)。
本人認為，該觀點有失偏頗。根據(jù)《勞動合同法》第二十二條之規(guī)定，“用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期
勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分攤的培訓(xùn)費用。”
從“可以”這一立法用語上看，本條為授權(quán)性規(guī)范，即是否約定服務(wù)期屬于用人單位的權(quán)利，既然是權(quán)利，用人單位自然可以行使，也可不行使。如用人單位選擇對服務(wù)期不做任何約定，則失去了要求勞動者支付違約金的前提條件。
故，在未約定服務(wù)期的情況下，只要勞動者依法解除勞動合同，用人單位無權(quán)主張賠付違約金。
