[ 孫斌 ]——(2018-9-20) / 已閱19807次
蘭泉拷問HR（六）
《最高法院勞動爭議司法解釋（五）征求意見稿》的討論（二）
最高法院公布征求意見稿的目的，一方面了解社會各階層的意見，更重要的是要了解各類企業勞動關系的現狀。本次討論中人網HR提出的意見、建議如果被最高法院所采納，這種精彩是否就需要你的積極參與，請在“蘭泉拷問HR”討論中說出自己的意見、建議！
第五個條款：《最高法院勞動爭議司法解釋（五）征求意見稿》第67條
第67條 【勞動合同的中止】
有下列情形之一的，勞動合同可以中止：
(一)經雙方當事人協商一致的；
(二)勞動者因涉嫌違法犯罪被限制人身自由的；
(三)勞動合同因不可抗力暫時不能履行的；
(四)法律、法規規定的其他情形。
勞動合同中止期間，勞動關系保留，勞動合同暫停履行，用人單位可以不支付勞動報酬并停止繳納社會保險費。勞動合同中止期間不計算為勞動者在用人單位的工作年限。
勞動合同中止情形消失，除已經無法履行的外，應當恢復履行。
蘭泉提問：
一、你認為用人單位及勞動者中止勞動合同的目的是什么？
蘭泉提示：
應從用人單位及勞動者中止勞動合同的原因進行總結。
二、勞動合同的中止在操作中有那些問題？
蘭泉提示：
中止勞動合同對HR日常工作及后期解除終止勞動合同的影響角度談問題。
蘭泉答復：
一、你認為用人單位及勞動者中止勞動合同的目的是什么？
勞動合同在以前有三種情況中止：
第一種情況：如本條款(二)勞動者因涉嫌違法犯罪被限制人身自由的；
該規定沿用的是原勞動部《關于貫徹執行<勞動法>若干問題的意見》（勞部發【1995】309號）第28條規定。
第二種情況：職工請病假超過半年
在《企業職工患病或非因工負傷醫療期規定》頒布前，企業職工請病假超過半年，均不計算工作年限。
第三種情況：在職期間服兵役人員
履行兵役義務退伍后原則上回原單位復工復職。
現在不論用人單位還是勞動者中止勞動合同的目的在于雙方有繼續保持勞動關系的愿望，但基于種種原因不能履行勞動合同約定的義務。在僅保持勞動關系而不履行其他勞動關系義務的情況下暫時中止勞動合同的實際履行。待中止情形結束后，根據實際情況決定是否恢復勞動合同的履行。
在實踐中中止勞動合同的情形主要有：病假超過醫療期的、懷孕（生育）后不適應工作的、發生不可抗力（如大雪封山無法出行）、單位效益不佳等。
在上述情形中蘭泉認為有兩種情況要特別予以說明：
1、懷孕后不適應工作的人員能否中止勞動合同？
由于懷孕女職工在生育前后獲得生育待遇與產前繳納生育保險時間密切聯系，如果女職工在懷孕期間中止勞動合同、停止繳納社會保險（除非雙方約定由職工個人全額繳納社會保險費用），將在生育時不能享受生育待遇，因此蘭泉認為應將這一情形排除在外。
2、用人單位所在地發生不可抗力能否中止勞動合同？
由于員工也在用人單位所在地，在發生不可抗力后要求員工在當地找工作是不現實的，因此應當限制用人單位以不可抗力為由單方面中止勞動合同。但如果是員工非工作原因回家或者外出發生不可抗力（如大雪封山無法出行），用人單位則有權提出中止勞動合同。
二、勞動合同的中止在操作中有那些問題？
1、雙方在簽訂協議時應對中止勞動合同期間停止履行的相關義務予以明確，約定中止情形結束后雙方勞動合同如何處理給予具體的意見，如約定支付經濟補償，應對支付經濟補償的工資標準明確約定。
2、在雙方無法簽訂協議的情況下，用人單位應將公司的決定郵寄或者以其它方式發送給員工進行確認。
3、到目前為止社保機構很少會以中止勞動合同停止繳納社會保險，在發生中止勞動合同情形后應及時與社保機構協商相應的處理辦法。
第六個條款：《最高法院勞動爭議司法解釋（五）征求意見稿》第74條
第74條 【包月工資的約定】勞動者與用人單位在勞動合同中約定的工資中注明“已包含加班工資”、實行“月薪”制或雖未書面約定實際支付的工資是否包含加班工資，但用人單位有證據證明已支付的工資包含正常工作時間工資和加班工資的，勞動者主張加班工資的，如果經折算加班工資低于本地區最低工資標準的，約定無效。用人單位應當以本地區最低工資標準作為勞動者正常工作時間工資，并以此作為加班工資基數重新核算加班工資。
蘭泉提問：
一、你認為以最低工資標準計算不同性質員工加班工資是否合法？
蘭泉提示：
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