[ 陳小彪 ]——(2004-2-23) / 已閱41097次
對于合伙企業(yè)能否成為單位犯罪中之單位，亦有爭議。否定論者主張合伙企業(yè)的一切活動均需以各合伙人一致同意為前提，這種決策權實際上只是各合伙人決策權的同一和重合，因此認為合伙企業(yè)犯罪時，實際上是各合伙人的共同犯罪，如合伙人中有具有法人資格的單位，則其可構成單位犯罪，但合伙企業(yè)本身不能成為單位犯罪主體。 而肯定論者則多從合伙企業(yè)作為一種獨立的民事主體異于自然人個人而認為合伙企業(yè)同樣可以成為單位犯罪主體。
筆者以為，對于合伙企業(yè)能否成為單位犯罪主體，不能一概而論。刑法設立單位犯罪并區(qū)別于自然人犯罪，其根源在于單位犯罪中主體的整體性，即單位財產(chǎn)、利益、意志的整體性。而合伙企業(yè)中各合伙人一旦出資便獨立于出資人個人資本而形成獨立的合伙企業(yè)資本， 而且，一般而言，合伙企業(yè)成立之后，便具有了組織性，也就是說，合伙企業(yè)具有獨立于各合伙人個人意志的團體意志，其意志的形成與實施亦非個人意志的簡單相加�？偠灾�，合伙企業(yè)雖不具有獨立的法人人格，但卻已有相對獨立的法律人格。商事合伙的組織性，首先體現(xiàn)在組織要素的形成上，其組織性吸收個人性乃至共同性而化為徹底的整體性，形成集團人格。 因而，對于合伙企業(yè)，除極為簡單的合伙，尚未體現(xiàn)組織性，未形成團體法律人格者外，一般可以成為單位犯罪主體。如僅因為其不具法人資格而將之排斥于單位犯罪主體之外顯然不當。
（二）事業(yè)單位
事業(yè)單位是指依照法律或者行政命令成立的，從事各種社會公益活動的社會組織。一般認為，事業(yè)單位可分為國家事業(yè)單位和集體事業(yè)單位。 但現(xiàn)在我國還存在著一些依設立人決定而成立的由公民或社會組織自行創(chuàng)辦的民辦事業(yè)單位。事業(yè)單位，在一定范圍內可以進行與其事業(yè)有關的生產(chǎn)經(jīng)營活動，但進行這些活動的主要目的不是營利，并以此區(qū)別于企業(yè)。但現(xiàn)在，隨著時代發(fā)展許多事業(yè)單位被推向市場、自籌經(jīng)費、自我管理，其目的也越來越體現(xiàn)為營利，尤其是公民個人或社會組織自行創(chuàng)辦的合伙中介組織、私立學校等等，對于他們有人主張因其以營利為主要目的而不應列為事業(yè)單位。但筆者以為這類社會組織在營利的同時，與國有和集體事業(yè)單位一樣承擔著向社會提供生產(chǎn)和生活服務之責，不能僅因投資主體不同而將它們實行差別對待。
（三）機關
機關是指以主持、實施、保障、參與國家對國家事務、經(jīng)濟和文化以及社會事務的管理為基本職能，由國家財政維持其職能活動，并具有法人資格的特定組織。 機關應包括憲法范疇的國家機關 ，執(zhí)政黨機關、民主黨派機關、政協(xié)機關。
在單位犯罪主體研究中，關于機關能否成為單位犯罪的主體以及刑法應否和如何處理機關犯罪問題聚訟最多，對此，存在兩種對立意見：
第一種為否定論，他們認為（1）國家機關代表國家意志行使憲法法律賦予的權利，從其性質上講不宜規(guī)定為犯罪；（2）國家對機關的刑事懲處無異于自我懲罰；（3）在具體操作上懲處機關犯罪難度極大；（4）國外立法例中一般排除國家機關。
第二種為肯定論，他們認為機關亦可成為單位犯罪主體，但一般認為應有所限制。筆者即持此觀點。理由如下：
首先，國家機關代表國家主持、實施、保障、參與國家事務，但國家機關同樣必須在憲法、法律范圍活動，更應模范守法，刑法作為國家基本法律理應得到遵守。
其次，國家對國家機關的刑事懲罰不是自我懲罰，國家作為一個集合概念，其包含非集合因素即構成要素，國家機關即國家的組成部分之一，對機關的懲處不能認為是對國家自身的懲處。
第三，在具體操作上，確實存在困難， 但我們不能因噎廢食，而應積極尋求解決措施；
第四，機關犯罪的客觀存在為我們提供了強有力的事實支持。機關正因為其代行國家職權，因而如無恰當規(guī)制，權力極易異化，而權力異化的后果便是機關大量不法行為之存在。大慶市國稅局受賄案 、山東濰坊市寒亭區(qū)國稅局虛開增值稅專用發(fā)票案， 便是適例。
第五，從國外立法例上看，同樣可以找到依據(jù)。如《美國法典》第18篇第18節(jié)對“組織”的解釋如下：組織是指非單個的人，本術語包括有限公司、合伙、社團、股份公司、工會、托拉斯、福利基金組織、非法人機構、政府及其下屬部門和非營利組織， 政府位列其中；又如《法國刑法典》第121—2條規(guī)定：除國家外，法人依第121—4條至第121—7條所定之區(qū)別，且在法律或條例有規(guī)定之場合，對其機關或代表為其利益實施的犯罪行為負刑事責任，但是地方行政部門及其聯(lián)合團體僅對在從事可訂立公共事業(yè)委托協(xié)議的活動中實施的犯罪行為負刑事責任。 可見在法國雖地方政府僅為有條件的單位犯罪主體，但并未完全排除。
而事實上，我國立法對機關構成犯罪是作了嚴格限制的，首先刑法分則中單位犯罪條文大多數(shù)僅限于公司、企業(yè)；而直接規(guī)定為國家機關的極少。 從立法上看，對機關構成犯罪的罪種范圍的選擇是極為謹慎的。當然，考慮到機關自身的性質，在認定機關行為時有必要區(qū)分政府（國家）行為和非政府行為，純粹政府行為應排除為單位犯罪，而非政府行為則可構成單位犯罪。
（四）團體
根據(jù)《社會團體登記管理條例》第二條規(guī)定：社會團體是指中國公民自愿組成，為實現(xiàn)會員共同意愿，按照其章程開展活動的非營利性社會組織。國家機關以外的組織可以作為單位會員加入社會團體。它包括共青團、工會、婦聯(lián)、工商聯(lián)等全國性的人民團體，也包括各行業(yè)、各地方成立的各種協(xié)會、學會、研究會、聯(lián)合會、促進會、基金會等團體。
關于單位犯罪主體范圍問題，還有幾處需要明確。
一是關于單位的內設機構、分支機構能否構成單位犯罪中之“單位”主體，對此，筆者以為，由于分支機構、內設機構界定不清且情況各異，因而不宜一概論之，或全盤否定或全盤肯定皆有不妥之處，關鍵是看這些內設機構、分支機構是否具有單位之特征，尤其是組織性和法律人格完全性的具備與否應是判斷內設機構、分支機構能否成立單位犯罪之關鍵，如符合單位特征，則能，反之則不然。譬如說，商業(yè)銀行在各地設立的分支機構可構成獨立的單位犯罪。
二是關于籌建中的單位能否認定為單位犯罪。筆者認為，籌建中的單位本身尚未被法律認可，因其不具合法性而不能構成單位犯罪，但為籌建單位而成立的籌建組織（如籌備小組等），如其具備單位特征，形成獨立的團體人格，以獨立身份對外交往的，則該籌建組織可成立單位犯罪。
四、單位與其他相關概念的界限
概念只有在與其相關范疇的聯(lián)系中才能找到自己恰當?shù)奈恢�，要明晰單位，需清楚幾組概念。
（一）刑法意義上的單位與社會學意義上的單位
二者有一定聯(lián)系，應該說刑法意義上的單位作為一種社會現(xiàn)象同社會學意義上的單位有一定相同點，二者都強調其組織性。但二者由于研究視角而有不同，社會學意義上的單位將其視為城市特有的，著重于制度性、文化性，而刑法意義上的單位則強調合法性、人格完全性等特征。因而不可將二者等同視之。
（二）單位與法人
法人是指由法律規(guī)定具有民事權利能力的人合組織體和財合組織體。 法人的成立應具備幾個條件：依法成立、有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費、有自己的名稱、組織機構和場所以及能夠獨立承擔民事責任，其與非法人團體相對應。
而單位從范圍上講，不僅包括法人團體，亦包括具有單位特征的非法人團體，從此意義上講單位外延要廣于法人，單位包含法人。
（三）單位與集團
集團是指為了一定的目的組織起來共同行動的團體。 而犯罪集團則指三人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織。具有主體多數(shù)性、形式組織性、目的明確性、結合穩(wěn)定性等特征。
單位與集團均具有主體多數(shù)性、組織性、目的性等特征，但亦有明顯區(qū)別。
第一，單位與集團雖主體上體現(xiàn)為多數(shù)性，但集團骨干成員固定，主要靠人來維系團體存在，而單位則主要以職位為基礎，成員的流動一般不影響其團體人格。
第二，單位與集團在合法性上有本質區(qū)別，單位必須是法律認可的，而集團則不然，犯罪集團更是為法所不容。
第三，單位與集團在人格上有顯著不同，單位一旦成立，便形成團體人格，其意志與行為均體現(xiàn)出整體性，而集團則不然，它是個人人格的聚合，在意志上更多體現(xiàn)的是個體意志而非整體意志。
參考文獻：
1. 實際上，法人犯罪問題產(chǎn)生甚早，但自20世紀以來即成為一個世界性的嚴重社會問題，引起了國際社會的廣泛關注，并成為各種國際會議的重要議題。國際刑法學會1929年第二次會議作出希望能確立對于法人施以有效的社會防衛(wèi)處分的決議。1953年、1957年第六屆、第七屆國際刑法學會又研究了對犯罪的法人和法人代表進行處罰的問題，并做出對法人可以追究刑事責任的決議。聯(lián)合國預防犯罪和罪犯待遇大會1975年第五屆會議和1980年第六屆、1985年第七屆大會都通過了有關法人犯罪的文件，特別是第七屆大會制定的《指導原則》，不僅明確地提出了對法人實行兩罰制，而且還提出了有準備地制裁法人的刑事政策、原則和方法，要求各國政府在制定相應立法措施和政策指示時要以此為指導。這實際上就是建議各國政府在刑法上規(guī)定法人的刑事責任。參見周振想：“單位犯罪若干問題研究”，《華東政法學院學報》1999年第1期。
2.刑法理論界一般認為明文規(guī)定追究組織體刑事責任開先河之規(guī)定為《海關法》，但亦有人認為，主張最早規(guī)定的是1986年通過的《民法通則》第49條規(guī)定：企業(yè)法人有下列情形之一的，除法人承擔責任外，對法人代表人可以給予行政處分，罰款，構成犯罪的，依法追究刑事責任。據(jù)此認為實際上已原則承認法人可以成為犯罪主體，追究刑事責任。見馬克昌等主編：《刑法學全書》，上海：上海科學技術文獻出版社，1993年，第92頁。甚至有人認為1979年刑法已有規(guī)定，如第127條規(guī)定：違反商標管理法規(guī)，工商企業(yè)假冒其他企業(yè)已經(jīng)注冊的商標的，對直接責任人員，處……。但后兩種主張僅為極個別人主張，本文從通說。
3.在《海關法》之后，《刑法》修訂之前，我國立法機關頒布的12個單行刑法和個別非刑事法律中作了單位犯罪的規(guī)定，罪名約有70個，約占全部罪名的1/3，司法中亦有一批審判法人犯罪的案例，最高司法機關和地方司法機關頒布了一些針對性的文件，如最高人民檢察院1994年3月17日頒發(fā)的《關于加強法人犯罪檢察工作的通知》、廣東省高級人民法院、廣東省人民檢察院1991年12月26日頒發(fā)的《關于法人犯罪案件應將法人列為被告人的聯(lián)合通知》等等。
4.關于組織體犯罪的稱謂之爭主要集中于“單位犯罪”和“法人犯罪”之爭上，主張采“法人犯罪”之稱謂者的理由主要是此稱謂符合國際通行以及該稱謂已約定俗成且為法律用語，而主張采“單位犯罪”稱謂者則認為該稱謂符合中國現(xiàn)狀，以及法人范圍不足以包括所有組織體犯罪主體。筆者以為“單位”一詞乃具有中國特色之社會現(xiàn)象和概念，應該更符合國人之思維習慣。事實上稱謂本身并不是最重要的，如建議使用“法人犯罪”的一般又主張法律同時規(guī)定對“非法人組織實施犯罪行為的，以法人犯罪論”。持此觀點者以何秉松、王作富教授為代表。參見高銘暄、趙秉志主編：《新中國刑法立法文獻資料總覽》（下），北京：中國人民公安大學出版社，1998年，第2156頁。在刑法修改草案中亦得到體現(xiàn)，如1988年9月全國人大常委會法工委提出的刑法修改稿第二章第四節(jié)則專辟一條規(guī)定：非法人團體犯罪的，以法人犯罪論。見高銘暄、趙秉志主編：《新中國刑法立法文獻資料總覽》（中），北京：中國人民公安大學出版社，1998年，第835頁。因而與其討論孰優(yōu)孰劣，不如明確其內涵與外延，這才是討論該稱謂之根本目的所在。
5.正如有學者所稱：中國社會不僅是一個高度“組織化”的社會，而且是一個高度“單位化”的社會，單位組織在個人社會地位、個人對社會資源的占有和國家對社會資源的分配中，都成為極其重要的決定因素，成為理解中國社會、理解中國社會分層結構和機制不可缺少的“中介環(huán)節(jié)”，“單位”顯示出中國社會結構的獨特性。參見李路路、李漢林：《中國的單位組織：資源、權力與交換》，杭州：浙江人民出版社，2000年，第257頁。
6.言其特殊，我們可從西方學者對“單位”一詞的英譯便可見一斑，西方一些學者稱中國“單位”為“Danwei”，而不用“unit”一詞，因為“unit”一詞之英語解釋為“thing or group regarded as complete in itself”，即指構成整體的人、物、團體等，它表示一個整體在其構成上的容量與成分，而不足以把中國意義上的單位這種特殊組織形式所包容的各種制度性和非制度性關系揭示出來，因此，在他們看來，英語中找不出與中國“單位”對應的詞，而直譯為“Danwei”。參見劉建軍：《單位中國：社會調控體系重構中的個人、組織與國家》，天津：天津人民出版社，2001年，第4頁。
7.路風：“單位：一種特殊的社會組織形式”，《中國社會科學》1989年第1期。
8.李猛、周飛舟、李康：“單位制度化組織的內部機制”，《中國社會科學季刊》（香港）1996年秋季卷。
9.張靜：“個體與權威：如何建立二者的聯(lián)系？”，張靜主編：《國家與社會》，杭州：浙江人民出版社，1998年，第184頁。
10.劉建軍：《單位中國：社會調控體系重構中的個人、組織與國家》，天津：天津人民出版社，2000年，第43頁。
11.劉建軍：《單位中國：社會調控體系重構中的個人、組織與國家》，天津：天津人民出版社，2000年，第45—49頁
12.當然由于語言文字本身的不確定性和模糊性，因此當我們選擇使用語言文字來表達我們的意思時，便注定了明確性只是相對的，而非絕對，誠如哈特所言：在法律規(guī)則領域，存在著語言所能提供的指引上的限度，……法律的空缺結構則是由語言的特征決定的，語言本身就有空缺結構的特征。參見哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，北京：中國大百科全書出版社，1996年，第126—128頁。
13.此處使用“法律認可”而不用通常使用的“依法成立”，是因為依法成立一般是指已經(jīng)經(jīng)過所有法律程序而形成的組織，而法律認可的則還包括尚未歷經(jīng)全部程序但法律并不禁止存在且有法律權利者。
14.《馬克思、恩格斯全集》第1卷，第82頁。
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