[ 張鳴 ]——(2015-9-19) / 已閱8711次
信貸資產證券化問題研究（一）
---兼論公證在其中的運用
作者：張鳴，江蘇省南京市南京公證處 公證員
摘要：信貸資產證券化憑借其在加強基礎資產流動性、改善資本結構、降低企業融資成本、分散信貸風險等方面的獨特作用，已經成為國際金融領域主流的融資方式。對我國而言，資產證券化模式可以讓經營性資產真正“活起來”，從而為解決當前融資難、融資貴的問題，盤活存量資產、增強資產流動性，創造良好的金融環境和資本條件。目前，我國的信貸資產證券化正處于起步階段，很多問題還有待明確和實踐的檢驗。為此，筆者試對信貸資產證券化過程中的相關問題做些研究，并對公證機制在其中所能發揮的作用做些粗淺的探析，以期對我國信貸資產證券化的健康發展起到積極的作用。
關鍵詞：信貸資產 證券化 公證
一、信貸債權轉移后，抵押權何時生效問題
在以信貸債權作為基礎資產的證券化過程中，有觀點認為，信貸債權轉讓后，為債權提供擔保的抵押權（本文指不動產上的抵押權）并不能自動轉讓和生效，待受讓人辦理完抵押權變更登記后才能獲得抵押權效力，并列舉了《物權法》第一百八十七條、《城市房地產抵押管理辦法》第三十七條、《土地登記辦法》第四十四條作為立論的依據。
對此觀點，本文認為：主債權轉讓時，如當事人間沒有相反的約定，抵押權自動隨主債權一并轉讓，并自通知債務人時起對其發生法律效力。債權受讓人在取得主債權的同時可以直接成為抵押權人，辦理抵押變更登記并不是抵押權轉移的生效要件，而應是權利完善的功能和對抗效力。具體來說：
第一、我國《合同法》、《物權法》中均有關于抵押權隨債權轉移的明確規定。《合同法》第81條、《物權法》第192條都對作為從權利的抵押權何時隨主債權轉移做出了規定。從中我們至少可以得到這樣的結論，除了法律另有規定、當事人另有約定或從權利專屬于債權人自身以外，原債權人轉讓債權后，擔保該債權的抵押權一并實現轉讓，受讓人在取得主債權的同時可以直接取得抵押權效力，法律并未有受讓人在取得債權后還需要對抵押權辦理變更登記才能獲得抵押權效力。
從立法邏輯上講，對于抵押權轉移何時生效這種直接影響民事權利效果和交易安全的實質性問題，按照我國立法習慣，如果立法機關認為應當以辦理變更登記作為抵押權轉移生效的要件，那么必然會在上述法律條文中單列一款或是采取“但書”的形式來予以明確，而事實上并未有如此的規定。至于《城市房地產抵押管理辦法》和《土地登記辦法》的規定，因兩部《辦法》都屬于效力位階低于法律部門規章，自然無權對抵押權的民事權利進行重定義，更何況部門規章要求變更登記的出發點也是為了行政管理的需要，提高工作效率的考慮，并非對實行民事權利的干預。最后，值得一提的是，作為大陸法系債法代表的德國民法典和與大陸具有共同法律淵源的我國臺灣地區民法中也都有“讓與債權時該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉于受讓人”的規定，亦可為之佐證。
第二、抵押權隨債權一并轉移是否真的與物權登記公示原則沖突。我國《物權法》第九條：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。”單從字面上理解，抵押權（這里指不動產抵押權）作為擔保物權的一種是應當遵循物權登記原則，否則會導致抵押權的轉讓無效。但是，本文認為抵押權隨主債權一并轉移正是符合物權登記原則本意的。
首先，《合同法》已經明確主債權轉讓時從權利抵押權一并轉移，《合同法》中的規定作為涉及物權的特別規則，應當優先適用。同時，登記公示原則的本質是為了“鼓勵資產流轉，提高配置效率，維護交易安全”，所以只要符合該本質特征的活動都應被視為符合公示原則。抵押權擔保的對象是債權而非債權人，抵押權隨債權一并轉移并非是為全新的債務關系設立一個新的抵押權，而是為了確保抵押權依然發揮擔保功能，繼續時刻守護已被轉讓的基礎債權而已。從債務內部來看，因債務內容早已固定，承擔事實已經明確，債權債務關系的內容并無實質性變化，單向的債務結構、風險因素并未增減，變化的僅僅是債權人一方信息且債務人已經明確履約對象；從債務外部來看，利益流動方向未發生改變，社會辨識度和評價結果、的交易安全性未產生任何實質性的變化，抵押權所擔保的債權仍然是原先設立抵押時的債權，原本已經登記的抵押權效果依然完整的存在未受任何影響。
其次，如果機械的理解和適用物權登記規則，強調轉讓抵押權必須辦理變更登記手續，那么，就會出現這樣的尷尬局面，抵押權與債權相隔離，債權喪失擔保。因為，抵押權是為債的履行提供擔保，其功能和從屬性決定其應當始終與債權相伴，守護基礎債權的實現，自然其就應當隨債權的移轉而移轉，隨債權的消滅而消滅。如果硬要求抵押權轉移以登記作為生效的要件，那么從債權轉讓后到登記機構辦理完畢抵押權變更登記的空檔期內，基礎債權和抵押權必然出現分別歸屬不同主體的情況，這有悖于抵押權的從屬性質和擔保功能。而且，現實中辦理變更登記是需要抵押人協同的，所以只要抵押人不予配合，變更登記手續就會難以完成，債權就會面臨轉移了卻也喪失擔保的尷尬局面，這不僅與擔保立法的初衷背離也明顯不符合市場經濟的對交易安全的要求。
第三、國家司法機關對此的態度。最高人民法院的《關于審理涉及金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的案件適用法律若干問題的規定》中的第九條：“金融資產管理公司受讓有抵押擔保的債權后，可以依法取得對債權的抵押權，原抵押權登記繼續有效”，該條明確了關于抵押權隨債權轉移后無需重新辦理變更登記。雖然該解釋的適用對象僅僅是華融、長城、信達、東方四家資產管理公司受讓的四家國有商業銀行的不良信貸債權，與一般債權相比有政策上的特殊性，規定不具有普遍適用的效力，實踐中不能擴大其適用范圍。但是，隨著國家金融市場的進一步開放和透明，四大國有AMC的特殊政策光環正逐步褪去，與其他金融機構平等競爭將是大勢所趨，所以，從這條規定其實可以看出最高司法機關的意圖是認可抵押效力的，即在抵押權隨主債權轉移后，受讓人即可依法取得主債權的抵押權，原抵押登記應當繼續有效，無需重新辦理抵押登記。
第四、辦理抵押變更登記的權利完善功能和對抗效力。綜上可知，抵押權辦理變更登記并非抵押發生轉移效力的要件，但是，依據我國《物權法》，辦理登記還具備公示效力和對抗作用，所以，債權轉移后前往登記部門辦理抵押變更登記可以起到進一步完善權利功能和發揮對抗的效力。主債權轉移后，通過對從屬的抵押權辦理抵押變更登記，同步公示的抵押權人和實際的抵押權人，完成權利外觀和權利實質的一致，使得公示信息與真實情況相符，抵押關系在發生變動后可以及時為社會所知曉，消除可能的風險和信息不對稱障礙，避免“權利外觀”帶來的信賴損害，提高交易的安全性，使權利得到法律全面的保護。
二、公證在其中的運用
信貸資產證券化的基礎是債權人向SPV合法轉讓作為基礎資產的信貸債權。根據《合同法》第八十條規定：“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。”所以，債權人向債務人履行通知義務是確保債權轉讓對債務人發生效力的關鍵。實踐中，銀行（小貸公司）作為債權人，多采用向債務人郵寄書面通知文件的方式來完成通知義務。而對通知債務人的事實進行高效、權威的證明和固定，對后續的證券化流程安全、穩定運作具有重要的意義。依據我國《民事訴訟法》、《公證法》和相關司法解釋，公證機構作為法定的獨立第三方證明機構，其出具的公證書所具有的證明力是最佳的，郵寄書面通知文件的行為如果通過公證予以保全，形成的證據將具有最佳的證據效力。
所謂郵寄保全公證，是指公證機構派員親臨郵寄現場，依據客觀、公正的原則，證明當事人以直接送達、郵寄送達、發送數據電文等方式送達文書的行為和過程的活動。公證機構通過參與保全債權人郵寄通知文件的全過程，可以實時對郵寄的情況進行記錄，對郵寄的事實予以固定，并通過公證書的內容形成無可辯駁的證明力和權威性證據。同時，保全公證事項作為公證行業的常規業務，不僅公證操作模式非常成熟專業，而且其在社會大眾和司法機關中的認可度也極高，公證文書更易被相對方采信，從而更好地節約成本，提高辦事效率。即使進入訴訟訴訟環節，從司法實踐來看，公證書所反映的事實在訴訟中無需舉證，公證書的采信率極高，使用做成公證書的證據可以極大地降低舉證不力的后果，并明顯的縮短訴訟耗費。
