[ 孫斌 ]——(2015-11-12) / 已閱13108次
蘭泉拷問(wèn)HR（二十一）
如何確定不簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的理由
李某系公司業(yè)務(wù)部主管，2004年5月入職，雙方勞動(dòng)合同在2015年7月31日到期。
2014年７月30日李某因病住院2個(gè)月，后一直在家療養(yǎng)至今。7月25日李某到公司人事部提交申請(qǐng)要求與公司簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。
公司在討論這一問(wèn)題時(shí)形成了兩個(gè)意見(jiàn)：1、基于李某日常的工作表現(xiàn)，應(yīng)簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同；2、因李某醫(yī)療期滿按其狀況無(wú)法從事原崗位工作，可考慮在其它崗位簽訂2年期限勞動(dòng)合同。
蘭泉提問(wèn)：
一、按李某的狀況公司不同意簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同有無(wú)風(fēng)險(xiǎn)？
蘭泉答復(fù)：
公司不同意簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的風(fēng)險(xiǎn)關(guān)鍵在于李某的醫(yī)療期到期時(shí)間。
雖然李某在7月25日提出申請(qǐng)要求與公司簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，同樣受醫(yī)療期的影響。
李某醫(yī)療期到期時(shí)間為７月29日，李某能夠在８月1日正常上班的話，對(duì)于李某提出的簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同要求公司應(yīng)當(dāng)認(rèn)同。
如果李某的病假截止到８月15日，即使李某不能在８月1日正常上班，公司也不能依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條第二款規(guī)定拒絕簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。其主要原因在于李某要求與公司簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的理由在于《勞動(dòng)合同法》第十四條第二款第一項(xiàng)規(guī)定其在本公司工作時(shí)間已滿十年，而非屬于《勞動(dòng)合同法》第十四條第二款第三項(xiàng)規(guī)定第三次簽訂勞動(dòng)合同情形（在《勞動(dòng)合同法》第十四條第二款第一、三項(xiàng)情形發(fā)生沖突的情況下，即勞動(dòng)者工作年限滿十年且又存在第三次簽訂勞動(dòng)合同的情況下，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用沒(méi)有限制條件的工作年限滿十年情形）。
公司要與李某解除勞動(dòng)合同應(yīng)選擇兩個(gè)時(shí)段：
一、在李某的醫(yī)療期在７月29日到期，７月31日勞動(dòng)合同到期的情況下，公司可以選擇在7月30日根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條第一項(xiàng)規(guī)定解除與李某的勞動(dòng)合同，當(dāng)然這一敏感時(shí)期解除勞動(dòng)合同將會(huì)引起很大的爭(zhēng)議，由此發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議的概率比較大。
二、根據(jù)李某的情況公司解除勞動(dòng)合同的時(shí)間應(yīng)選擇在與李某簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同后，即在李某出現(xiàn)《勞動(dòng)合同法》第四十條第一項(xiàng)規(guī)定的情況下，公司可以隨時(shí)與李某解除勞動(dòng)合同。
二、如李某醫(yī)療期尚未屆滿，公司能否要求與其簽訂有期限勞動(dòng)合同？
蘭泉答復(fù)：
如果在７月31日李某的醫(yī)療期尚未到期，公司要與李某簽訂有期限勞動(dòng)合同關(guān)鍵在于雙方是否能夠協(xié)商，如果通過(guò)協(xié)商雙方可以簽訂有期限勞動(dòng)合同。
對(duì)于勞動(dòng)合同期滿而勞動(dòng)者尚在醫(yī)療期的，公司HR應(yīng)根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十二條規(guī)定下達(dá)順延勞動(dòng)合同通知，待李某醫(yī)療期屆滿再處理雙方勞動(dòng)合同問(wèn)題。
在順延期間李某醫(yī)療期滿又無(wú)法正常上班的情況下，公司可否依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條第一項(xiàng)規(guī)定解除勞動(dòng)合同？
事實(shí)上這也存在一個(gè)問(wèn)題，即順延期與李某醫(yī)療期一致的情況下，將形成雙方勞動(dòng)合同終止的事實(shí)，在李某又無(wú)法正常上班的情況下公司終止勞動(dòng)合同將不存在違法終止的事實(shí)。反之李某能夠正常上班的情況下雙方可以簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。
三、你是如何理解《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的不簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同例外情形（即《勞動(dòng)合同法》第三十九條、第四十條第一、二項(xiàng)規(guī)定）？
蘭泉答復(fù)：
根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第十四條第二款第三項(xiàng)規(guī)定勞動(dòng)者在第三次簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，存在《勞動(dòng)合同法》第三十九條、第四十條第一、二項(xiàng)規(guī)定的情形，用人單位有權(quán)拒絕簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。
對(duì)《勞動(dòng)合同法》第三十九條、第四十條第一、二項(xiàng)規(guī)定的情形認(rèn)定以及在實(shí)踐中如何正確運(yùn)用是HR在日常工作中要特別注意的問(wèn)題。
第三十九條
（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；
該條規(guī)定因適用于試用期而不能成為拒絕簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的理由。
（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；
本條規(guī)定在實(shí)踐中可以適用。如在解除勞動(dòng)合同前2月員工嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度，但公司沒(méi)有解除勞動(dòng)合同，在勞動(dòng)合同到期前1月雙方協(xié)商續(xù)簽勞動(dòng)合同時(shí)可以適用本條規(guī)定不簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。
在一般情況下，員工違規(guī)行為除有關(guān)事實(shí)沒(méi)有最終確認(rèn)外，公司原則上應(yīng)在3月內(nèi)給予處理意見(jiàn)，不能無(wú)期限拖延不給處理意見(jiàn)。
（三）嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的；
本條規(guī)定在適用有一個(gè)前提，即公司對(duì)“重大損害”標(biāo)準(zhǔn)是否有明確約定，如果有規(guī)定可按照第二項(xiàng)規(guī)定執(zhí)行，沒(méi)有規(guī)定就無(wú)法適用。
（四）勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；
本條規(guī)定在適用上也存在前提條件，即二種情形員工應(yīng)提供已與其他單位解除勞動(dòng)關(guān)系的證明，不排除要求員工出具聲明確認(rèn)已與其他單位不存在雙重勞動(dòng)關(guān)系。
（五）因本法第二十六條 第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無(wú)效的；
第二十六條 下列勞動(dòng)合同無(wú)效或者部分無(wú)效：
（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的；
本條規(guī)定在勞動(dòng)合同無(wú)效的情況下沒(méi)有適用的基礎(chǔ)，但主張勞動(dòng)合同部分無(wú)效的情況下有適用條件。如員工重新提供的文憑不符合現(xiàn)崗位要求，但符合其他崗位的要求。
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