[ 肖佑良 ]——(2016-1-8) / 已閱6082次
學者意見評析之一——許霆惡意取款案
前言：被評析的十個案例全部取自于馮亞東、胡東飛、鄧君韜三人專家組所著《中國犯罪構成體系完善研究》一書，以專家組對十個疑難案例的分析評判意見為標本，從實務的角度進行反思和評述，目的是要正本清源，讓理論回歸理論，實務回歸實務，法學家不是實務部門學習的榜樣。
二零零六年四月二十一日，進城務工人員許霆在廣州某銀行的柜員機上取款時，由于柜員機發生故障，許霆發現自己在取出一千元后銀行卡賬戶里僅被扣除一元，于是他分一百七十一次從柜員機中提取了十七點五萬元，后攜款潛逃。二零零七年十一月二十日，廣州市中級人民法院一審以盜竊（金融機構）罪判處許霆無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收其個人全部財產。二零零八年一月十八日，廣東省高級人民法院以一審判決“事實不清，證據不足”為由，裁定撤銷判決發回重審。二零零八年三月三十一日，廣州中院對許霆案進行了重審宣判，認定許霆犯罪盜竊罪且屬于盜竊金融機構，在法定刑以下減輕判處有期徒刑五年，并處罰金二萬元，追繳違法所得一十七萬三千八百二十六元。二零零八年五月二十二日，廣東省高院駁回許霆的上訴，維持原判。二零零八年八月二十日，最高人民法院對許霆案作出刑事裁定，核準廣東高院維持二審的裁定。
許霆案從案發至最高人民法院下達核準裁定結案，引發了一場多方參與的論戰狂歡，各方在罪與非罪、此罪與彼罪、重罪與輕罪問題上爭論不休。而之所以對該案的討論見仁見智難以達成共識，一個極重要的原因在于討論各方缺乏一種共同認可的分析工具或者理論框架，而各自從不同層面、不同角度切入案件進行“自我式”的解說——不同的層面或角度當然能夠發現一些別人不能看見并且難以理解的東西。
刑法學者們認為，以社會危害性為核心的犯罪概念和以犯罪構成為主干的整個犯罪論體系，實則已為許霆案這類疑難事案提供了最基本、最有效的分析路徑；而恰恰是這種刑法理論上事先預設的體系性分析思路，才能夠最有針對性地回應公眾所關注的幾方面焦點問題。
1、是否具有社會危害性。本案的事實經查明：銀行所屬的某柜員機賬目異常，差額超過十七萬元；銀行提供的許霆辦卡記錄及柜員機記載的交易日志顯示該卡賬戶余額與實際取現嚴重不符。毋庸置疑，銀行的財產權益遭受了某種現實的侵害——銀行資金損失十七萬余元，而該損失又直接歸因于許霆的惡意取款行為，故該行為的確侵犯了他人的財產權益，具有社會危害性。至于有人認為許霆的行為不具有社會危害性，是替銀行（發生故障的柜員機）“保管錢財”，顯然背離了案件“一百七十余次惡意取款”且“攜款潛逃”的基本事實⑴。
述評：以社會危害性為核心的犯罪概念，常用于初步分析有沒有犯罪事實。但是，這種分析是粗略的、宏觀的、大致的，具有社會危害性的生活事實是大量存在的，其中有許多并不構成犯罪。學者們在上述分析中，認為柜員機賬目異常，差額超過十七萬元，許霆銀行卡的交易日志顯示賬戶余額與實際取款嚴重不符，因而認定銀行財產權益遭受了某種現實的侵害——銀行資金損失十七萬余元，而該損失又直接歸因于許霆的惡意取款行為，故該行為的確侵犯了他人的財產權益。這里學者們犯了一個想當然的錯誤，那就是銀行錢少了，就一定是取款人的責任，銀行柜員機是沒有責任的。殊不知，取款人到銀行去取款一千元，柜員給了一萬元的，取款三千元，柜員給了三萬元，類似這種支付錯誤也是不時發生的。連柜員尚且會發生支付錯誤，何況柜員機呢？可見，刑法學者們從一開始就犯了想當然的錯誤，遺漏了重要的可能性，把責任完全歸咎于許霆，這種無視客觀事實的偏見為后面的錯誤埋下了伏筆。
2、社會危害性是否嚴重。即便已經達成了許霆案件具有社會危害性的共識，但如果其系“情節顯著輕微危害不大”則最終仍然只能“不認為是犯罪”，只能轉由刑法以外的其他法律另行處置。而對“是否嚴重”之評價，僅從案件自身很難推導出廣泛認可的結論（這也是許霆案發生后聚訟紛紜的主要原因）。這需要在刑法之內尋找一種相對客觀、可具體參照的評判標準。并且，有些行為是否構成犯罪，并不由數額大小所決定而是取決于行為的基本性質，如民事欺詐行為數額再大亦屬“欺詐”，不可能轉化為犯罪⑴。
按照司法界最簡單、最有效之判斷方法——入罪、舉輕以明重。許霆案所涉及的主要法益是銀行的財產權益，而在刑法分則的財產類犯罪中，只有第二百七十條侵占罪是最輕微的刑事犯罪（屬刑事自訴案件）——侵占行為最貼近于民事侵權行為。以侵占罪為基點作為許霆案件社會危害性是否嚴重的比對樣本，或者是一個較容易被各方接受、可能形成共識的有效判斷標準⑴。
在侵占罪中，不管是“代為保管他人財物”還是撿拾“遺忘物”或者偶然取得“埋藏物”，在法律上均屬合法取得；只是因占有人拒絕履行返還義務（不作為）而成立犯罪。就許霆案所查明的事實而言，不可否認其所占有的款項本屬銀行（許霆自己的銀行卡內共有176.97元），許霆對款項并非合法取得系惡意占有——該取得財物的行為遠遠惡劣于侵占罪中的合法取得行為，主客觀兩相觀照已經具有極大的社會危害性。退一步講，假如許霆屬于代為保管銀行財物（正如其在法庭所作辯稱）或者類似于撿拾銀行遺忘物（正如其律師辯護的那般），則許霆占有銀行17余萬元不予歸還并攜款逃匿的行為，所表征出的社會危害性之嚴重程度，也已經大大超過了侵占罪（廣州地區侵占罪的“數額較大”的起點標準為1萬元）⑴
述評：在第一步認定許霆的行為具有社會危害性的基礎上，接下來就是比較社會危害性的嚴重程度了。這里學者們是以侵占罪為標準進行比較的。首先認定許霆取得銀行資金并非是合法取得而是惡意占有（非法取得）。問題是這個非法取得的結論完全沒有任何事實根據。前面已經講過，柜員機也可能會產生支付錯誤，學者們并沒有任何理由排除是支付錯誤的前提下取得的，就認定許霆是非法取得，顯然是不嚴謹的。正是這個先入為主的錯誤，導致全案定性脫離實際釀成錯案。
許霆案的涉案柜員機實際就是發生了支付錯誤，這個事實是可以得到證明的。這就代表許霆取得的全部款項為合法取得的，直接否定了刑法學者們的有罪論述。許霆發現柜員機出現錯誤和重復錯誤，主觀上的確有想占銀行便宜的惡意，但這種惡意支配下的取款行為所獲得的錢款，屬于民法上的不當得利，并不是刑法調整的范疇。
要理解許霆案，必需了解現代銀行電腦系統服務器+終端的網絡模式。其中，服務器是核心，負責對客戶的請求進行處理，終端就是大家看得見的柜員機和柜臺電腦（含柜員），終端只能向服務器發出請求及執行服務器返回的提令。一家銀行所有的柜員機和柜臺電腦（含柜員）都是與服務器連接在一起的，都要聽從服務器的指令。因此，服務器決定了柜員機或柜臺電腦（含柜員）的一舉一動，柜員機根本就沒有決定權，只有執行權。同樣，銀行柜員僅僅只是一個操作電腦和數錢的工具，也是沒有決定權的。這完全顛覆了刑法學者們的認知。
事實證明，許霆案中的柜員機多次重復發生支付錯誤。但要理解這個支付錯誤并不容易。具體流程是，許霆按鍵取款1000或2000，是向銀行發出取款1000元或2000元的請求，柜員機收到這個請求后，首先要將取款金額1000或2000與100進行商值運算，判斷商值是否為整數（商值若不為整數，則柜員機會要求重新輸入），若為整數則柜員機將商值保存下來，作為下一步支付給許霆的百元人民幣的張數。接著，柜員機向服務器報送取款請求，涉案柜員機因程序升級時留下程序漏洞，因而出現轉換錯誤，結果柜員機本來應該向服務器報送許霆取款1000或2000的請求，實際報送給服務器的是許霆取款1元或者2元的請求，服務器收到許霆取款1元或者2元的請求后，因為許霆賬戶中存款余額為一百七十余元，大于請求取款的金額1元或者2元，符合銀行設定的取款條件，服務器從許霆賬戶中扣賬1元或2元同意取款，向涉案柜員機返回同意取款、交易成功的指令，涉案柜員機收到服務器同意取款的指令后，實際支付了1000元或者2000元，而不是支付從許霆賬戶中扣賬的1元或2元。從這里可見，柜員機的支付機制是分開設計的，付多少金額由柜員機決定，付不付款由服務器決定。本案服務器同意付款的金額是1元或者2元，也就是從許霆賬戶中扣賬的金額，可是，柜員機實際支付時，每次支付的金額為1000元或者2000元，每次都多支付了999元或者1998元，總共發生了171次支付錯誤。注意，如果程序升級沒有留下程序上的漏洞，那么扣賬的金額一定與請求取款的金額是相同的，那么許霆會因為存款余額不足而不可能取出多余錢來的。
值得一提的是，廣州市商業銀行在事件發生后，該銀行與負責柜員機運營的廣電運通公司聯合進行了調查，很快就查明了事實，廣電運通公司在事發后第三天就全額賠償了銀行所有的短款。原因就是涉案柜員機是廣州市商業銀行租用廣電運通公司的，廣電運通公司的柜員機發生了支付錯誤就得賠償。只要把負責涉案柜員機程序升級的程序員的證言及兩家單位的聯合調查報告進行公布，許霆案的性質立即就真相大白了，純粹就是一個支付錯誤。
3、否有有適格的罪名予以評價。通過上述分析可看出，犯罪概念真實地發揮著犯罪構成及其要件所無法代行的、對危害行為在國家整體法秩序下大類定位的功能，即刑法（犯罪案件）、治安處罰法（治安案件）、不是民法（民事案件）或者其他問題。以最貼近民事侵權“不當得利”的侵占罪為比對標本，可以得出應予以追究許霆刑事責任之結論。但是，在刑法上卻仍然不能據此得出許霆有罪的結論；根據罪刑法定原則，如果許霆的行為并不符合刑法分則的明文規定，則最終還是不能成立犯罪⑴。
相對于犯罪概念之大類定位功能，犯罪構成之首要要件犯罪客體，則具有小類定位功能，即根據行為實際侵犯的法益而在分則罪名體系中大致定位，再按照其余三要件各自的分工而對案件事實分別比對。如前所述，許霆案件侵犯的主要法益是他人的財產權益；綜合案情，可能涉及的罪名只能在侵占罪、（信用卡）詐騙罪或者盜竊罪中酌定⑴。
先看侵占罪，由于該罪無論是代為保管物、遺忘物還是埋藏物，在法律上均只能視為合法取得（合法保管、偶然撿拾或者無意挖得），只是因占有人拒絕履行返還義務而構成犯罪，故在刑法理論上該罪屬于純正的不作為犯罪。而許霆后續170次積極主動、惡意取款的行為，顯屬作為的危害行為（應針對該行為進行刑法評價并定性），并不符合侵占罪中“須是合法取得財產”之前設性條件⑴。
再看詐騙罪，詐騙罪的基本要件及行為過程為：行為人實施詐騙行為——相對方基于此種欺騙行為而產生錯誤認識——相對方基于認識錯誤而處分財產——行為（或者第三人）取得財物——相對方遭受財產損失。由于許霆的行為并未使銀行產生處分財產的認識錯誤（機器只能是發生故障——一般認為機器不會產生“認識錯誤”），故不可能成立詐騙罪（當然也就不能成立作為詐騙犯罪特殊法條的信用卡詐騙罪）⑴。
最后再看盜竊罪，綜觀許霆行為之全過程，其在主觀上具有“非法占有他人財物的目的”，這應該是完全成立的；爭議最多的便是其客觀方面在占有方法上的“秘密性”問題——這是許霆的行為能否構成盜竊罪的爭議焦點。而刑法通說理論中的秘密竊取，是指行為在“自認為”財物所有人或者保管人并不知曉的情況下占有他人財物；就盜竊罪犯罪構成的這一規定性而言，許霆所供述的“銀行應該不知道”、“機器知道、人不知道”等情節，均足以證明許霆實施取款行為時主觀上自認為銀行人員不能及時發現并制止，所以客觀上理當屬于秘密竊取⑴。
述評：這里學者們回避了盜竊罪的秘密竊取行為除了需要考慮“秘密性”之外，還需要考慮是否有竊取行為。許霆在ATM機上按鍵取款行為的本質是什么？就是按照銀行設定的規格發出取款的請求。許霆的行為就只是發出一個請求。不管許霆銀行卡中有沒有錢，有多少錢，許霆都有權在柜員機上按鍵取款，無論多少次，只要許霆愿意都是不違法而且是合法的。學者們并不了解在柜員機上按鍵的內涵實質，想當然地認為許霆利用柜員機出故障無法正確識別之機，向銀行發出違背銀行意志的指令讓銀行執行，從而獲得銀行資金。這種觀點純屬主觀臆測，違反軟件基本常識，根本就是站不住腳的。柜員機運行的程序本身是符合銀行意志的，即使升級時不小心出現了漏洞，也決不可能違背銀行意志。違背銀行意志的程序與符合銀行意志的程序，兩者性質是完全不同的。許霆沒有能力變更柜員機的程序，自然不可能實施違背銀行意志的竊取行為。
張明楷教授認為，許霆案涉案柜員機出故障如同主人忘記鎖門的房間。這完全是空穴來風，沒有任何事實依據支持的。遇到案件事實解釋不清時，不是想方設法補習相關知識以查清案件事實，而是通過想當然的方式來替代事實不清的地方，這種思維出現錯誤幾乎是不可避免的。
竊取行為是單方面的行為。許霆案的行為不是這么回事，而是雙方的交易行為。許霆取款1000元，一定要從賬戶扣賬1元，否則就無法取出款來。事實上，許霆成功取款171次之后，并沒有停下來，而是繼續按鍵取款，因其賬戶中無余額可扣（廣州市商業銀行要求賬戶存款余額不小于一元），許霆便無法再取出錢來（當時柜員機中仍然有數萬元現金），多次操作柜員機取款失敗之后，許霆才離開涉案柜員機回到單位宿舍。對此，有許霆的供述、有郭安山的證言予以證實的。這節事實直接就否定了盜竊觀點。令人遺憾的是，學者們和辦案單位忽視了這個事實的存在，也就喪失了糾錯的機會。
許霆案出現錯誤的根本原因，就在于沒有弄清楚錢是如何到許霆手里的。學者們的論證只是徘徊在次要的問題上——是否具有“秘密性”，是否具有非法占有的目的，而回避了有沒有竊取行為。到目前為止，刑法學界對ATM機這種具有交易功能的智能機器的認識，還停留在智能機器出現之前的時代，沒有與時俱進。具有交易功能的ATM機是智能機器中的一種，可以獨立地代替人工完成存款取款等工作，這是過去機器時代所沒有出現過的現象。在機器時代，機器只是人的輔助工具，機器不能獨立完成工作。而當今智能機器時代，智能機器能夠獨立完成某些工作，不需要人工干預。現代銀行存款取款等業務的辦理，“機器知道，人不知道”是常態。ATM機與服務器配合辦理存款取款等業務，都是獨立完成不需要人工干預。柜臺柜員辦理存款取款等業務容易讓人產生錯覺，似乎柜員處于支配地位。實際上正好相反，柜員只是協助服務器辦理存款取款等銀行業務的，服務器才是起決定作用的。服務器同意存款，柜員將錢收入，服務器同意取款，柜員將錢支出，這里柜員純粹是操作工具和數錢工具。可見，過去的機器與現代的智能機器具有本質上的不同，過去機器只是人的工具，現在反過來，一定程度上說人是機器的工具了。再舉個驗鈔機的例子，現代銀行對人民幣的辨別，基本上是交由驗鈔機來完成的。不然的話，存款取款數量巨大，人工根本無法完成人民幣真假識別的任務。驗鈔機就是一臺智能機器。它就是模擬人的大腦和觸覺系統的工作原理進行設計和運行的。現代銀行沒有驗鈔機是無法想像的。
學者們上述論述，表面上似乎是“有道理的”。但這是一種假象，這種假象迷惑了許多人，包括學者們自己。這里筆者需要強調的是，三段論的定性模式，有時候就如同迷魂藥，容易犯想當然的錯誤，迷失了方向都無法察覺。這跟三段論思維方式有一定的關系。因為三段論中大前提的刑法規范需要解釋，小前提的案件事實之認定要受大前提解釋的制約，這樣一來，遇到案件事實認識不清的案件，容易陷入主觀主義的泥淖中而犯錯誤。許霆案就是這樣一個典型例子。當然，這并不是說三段論本身有什么問題，而是說三段論在操作中容易出現問題，主要是指在案件事實不清的情形下。
刑法規范的行為類型是清楚的。只要案件事實是清楚的，那么是否符合刑法規范必定是一目了然的。學者們對許霆案在沒有搞清楚案件事實之前，各自通過想當然來彌補案件事實缺失的部分，很容易招致百密一疏、全盤皆輸的嚴重后果。因此，疑難案件定性時，強調案件事實清楚才是關鍵之所在。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
注釋①馮亞東、胡東飛、鄧君韜著《中國犯罪構成體系完善研究》，法律出版社，第265頁
