[ 肖佑良 ]——(2016-3-4) / 已閱8143次
關(guān)于《刑事審判參考》第1043號(hào)案例的商榷意見
案情：2005年11月，被告人王丹、沈瑋婷在廣東省深圳市成立了金海岸公司，主要從事電視節(jié)目制作及電視臺(tái)廣告時(shí)段買賣業(yè)務(wù)。王丹在經(jīng)營管理金海岸公司過程中，發(fā)現(xiàn)銷售炒股軟件并為股民提供有償股票投資咨詢可牟取暴利，便產(chǎn)生了開展相關(guān)業(yè)務(wù)的念頭。2007年10月，王丹以金海岸公司名義開發(fā)了一套“金牛王智能決策選股軟件”（以下簡(jiǎn)稱金牛王選股軟件），并辦理了著作權(quán)登記，權(quán)屬歸公司。2008年4月15日，王丹、沈瑋婷出資50萬元在深圳注冊(cè)成立了金牛王公司，王丹擔(dān)任法定代表人、總經(jīng)理。金牛王公司成立后，在未獲得中國證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)，不具備經(jīng)營證券業(yè)務(wù)資質(zhì)的情況下，王丹、沈瑋婷等人以銷售金牛王炒股軟件為名，非法從事證券咨詢業(yè)務(wù)，非法經(jīng)營額共計(jì)4526546.20元。
因金牛王公司管理混亂，盈利不多，被告人王丹決定逐步停止該公司營業(yè)并到湖南省另立公司繼續(xù)開展相關(guān)業(yè)務(wù)。2008年10月，王丹找人墊資200萬元，注冊(cè)成立了智盈公司。2009年3月，王丹又找人墊資200萬元以陳某某（系沈瑋婷同母異父之兄）、沈慧某（沈瑋婷之兄）的名義注冊(cè)成立了金誠公司。2008年8月至2009年6月，王丹聘請(qǐng)若干人員為證券分析師進(jìn)行股票分析，并以銷售金牛王選股軟件為名，在未取得中國證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)，不具備經(jīng)營證券業(yè)務(wù)資質(zhì)的情況下，開展非法經(jīng)營證券咨詢活動(dòng)，其中智盈公司非法經(jīng)營額計(jì)12898691.55元，金誠公司非法經(jīng)營額計(jì)15594887.47元。為順利通過電視臺(tái)的資格審查，并掩蓋自己不具備證券投資咨詢資格的真相，王丹等人與有證券投資咨詢資格的湖南金證投資咨詢顧問有限公司、北京禧達(dá)豐公司簽訂了所謂的“戰(zhàn)略合作協(xié)議”，以每年支付數(shù)十萬元的高額投資顧問費(fèi)為條件，將公司選聘的多名股評(píng)分析師的從業(yè)資格證書掛靠到這些公司，并借用這些公司的證券咨詢資格證明用于自己股評(píng)節(jié)目的資格審查。
分歧意見：該案在處理過程中，對(duì)被告人王丹、沈瑋婷的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，存在兩種意見：
第一種意見認(rèn)為，我國刑法第二百二十五條第三項(xiàng)規(guī)定了未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)屬非法經(jīng)營，但并未明確指出證券業(yè)務(wù)是否包括證券咨詢業(yè)務(wù)，因此，根據(jù)法無明文規(guī)定不為罪的刑法基本原則，被告人王丹等人的行為沒有違反刑法禁止性規(guī)定，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
第二種意見認(rèn)為，我國刑法第二百二十五條第三項(xiàng)規(guī)定的證券業(yè)務(wù)的具體內(nèi)容包括證券咨詢業(yè)務(wù)。根據(jù)證券法第一百二十二條的規(guī)定，設(shè)立證券公司，必須經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審查批準(zhǔn)。證券法第一百二十五條另規(guī)定，經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，證券公司可以經(jīng)營證券投資咨詢業(yè)務(wù)。本案中，被告人王丹及其公司并未根據(jù)主管部門批準(zhǔn)成立證券公司，當(dāng)然更不可能依據(jù)證券監(jiān)督管理部門的批準(zhǔn)合法開展證券咨詢業(yè)務(wù)。我國證券法第二百三十一條規(guī)定，對(duì)違反證券法構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。本案中王丹和沈瑋婷利用與有經(jīng)營證券咨詢業(yè)務(wù)的公司合作的方式，非法經(jīng)營證券咨詢業(yè)務(wù)，非法經(jīng)營額近3000萬元，非法經(jīng)營數(shù)額特別巨大，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
評(píng)析：筆者認(rèn)為本案王丹、沈瑋婷及其公司的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。理由如下：
刑法第三章第八節(jié)擾亂市場(chǎng)秩序罪中第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營罪所調(diào)整的范圍，應(yīng)是對(duì)我國國計(jì)民生具有重要價(jià)值的市場(chǎng)領(lǐng)域中的市場(chǎng)經(jīng)營活動(dòng)。這些市場(chǎng)領(lǐng)域要么對(duì)國家或者民生具有很重要的價(jià)值（例如：高額利潤的煙草專營專賣），要么是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的關(guān)鍵領(lǐng)域（例如：證券期貨、金融保險(xiǎn)）。我國實(shí)行開放的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)政策，但是對(duì)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中最重要的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)仍然實(shí)行國家調(diào)控，對(duì)此類市場(chǎng)的準(zhǔn)入實(shí)行限制許可，從嚴(yán)管理。這就是非法經(jīng)營罪的立法背景和功能作用之所在。
刑法第二百二十五條第三款的規(guī)定，未經(jīng)國家主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。注意，本款規(guī)定中的證券業(yè)務(wù)，是特指證券的核心業(yè)務(wù)，即證券發(fā)行和經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，不包括證券服務(wù)業(yè)務(wù)。依據(jù)《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法 》第三十二條“未經(jīng)中國證監(jiān)會(huì)許可，擅自從事本辦法第二條規(guī)定的證券、期貨投資咨詢業(yè)務(wù)的，由地方證管辦（證監(jiān)會(huì)）責(zé)令停止，并處沒收違法所得和違法所得等值以下的罰款。”之規(guī)定，并沒有對(duì)擅自從事證券投資咨詢業(yè)務(wù)的規(guī)定了追究刑事責(zé)任，只規(guī)定了行政責(zé)任。盡管《中華人民共和國證券法》第二百三十一條規(guī)定了“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”，但是該條只針對(duì)違反證券法構(gòu)成犯罪的情形，而本案王丹、沈瑋婷的行為不屬于構(gòu)成犯罪的情形。王丹、沈瑋婷所從事的投資咨詢服務(wù)業(yè)務(wù)，實(shí)際上就是為股民買賣股票出謀劃策，并從中收取咨詢服務(wù)費(fèi)。這種業(yè)務(wù)性質(zhì)對(duì)于國計(jì)民生而言，顯然談不上什么重要性。雖說國家對(duì)從事該行業(yè)有所要求，但只是普通意義上的經(jīng)營資格要求，相當(dāng)于開店要辦營業(yè)執(zhí)照一樣。因此，證券投資咨詢服務(wù)業(yè)務(wù)不屬于刑法第二百二十五條規(guī)定中的“證券業(yè)務(wù)”，該案《刑事審判參考》中第（一）項(xiàng)裁判理由是不成立的，故王丹、沈瑋婷等人的行為不符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件。
本案非法經(jīng)營金額的計(jì)算方法也存在問題。對(duì)于這種證券投資咨詢服務(wù)業(yè)務(wù)，其本身的服務(wù)性質(zhì)決定了其非法經(jīng)營金額應(yīng)以收取的服務(wù)費(fèi)多少為依據(jù)，而不能以股民聽取咨詢意見所買賣股票的總金額（本案為3000余萬元）為計(jì)算依據(jù)。因此，本案裁判中將王丹、沈瑋婷的非法經(jīng)營金額認(rèn)定為3000余萬元，構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重，屬于事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。
綜上所述，本案王丹、沈瑋婷的非法經(jīng)營行為不屬于非法經(jīng)營罪調(diào)整的范疇，只是普通意義上的非法經(jīng)營行為，僅有行政違法性，不具有刑事違法性，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。《刑事審判參考》將該案作為參考案例是錯(cuò)誤的，會(huì)對(duì)司法實(shí)踐產(chǎn)生誤導(dǎo)，這是需要引起注意的。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
