[ 肖佑良 ]——(2016-3-15) / 已閱6144次
關于《刑事審判參考》第1049號案例的商榷意見
案情：2008年5月18日，被告人楊麗濤為利用網絡騙取社會各界對四川汶川地震提供捐款，在深圳市龍崗區坂田和堪村9號暫住地使用自行組裝的臺式電腦，登錄昆山市紅十字會網站管理后臺，利用該網站源代碼漏洞，非法獲取了該網站后臺登錄頁面路徑和管理員用戶名和密碼，并上傳木馬程序，將其本人篡改過的包含有虛假募捐賬戶為“5·12四川汶川地震捐款”消息鏈接至昆山市紅十字會網站上，致使網站管理員無法正常管理網站，昆山市紅十字會網站被迫關閉27小時。楊麗濤以非法占有為目的，發布的虛假消息載明募捐賬戶名為龐土賢，賬號為6222023602010819555。該賬戶由楊麗濤控制。到案發無募捐款項匯入該賬號。
分歧意見：該案在處理過程中，應如何定性存在四種分歧意見：
第一種意見認為構成詐騙罪。理由是：昆山市紅十字會網站是一個信息發布平臺，不是計算機信息系統。楊麗濤的攻擊行為既未造成重大經濟損失，也未對募捐工作造成重大影響，后果不嚴重，不符合破壞計算機信息系統罪的構成要件。楊麗濤以非法占有為目的，采取虛構事實、隱瞞真相的手段騙取他人錢財，雖系未遂，但情節嚴重，構成詐騙罪。
第二種意見認為構成破壞計算機信息系統罪。理由是：楊麗濤實施的網頁添加行為不屬于詐騙未遂，情節嚴重的情形，但在客觀上造成昆山市紅十字會網站無法正常運行，屬于后果嚴重，符合破壞計算機信息系統罪的構成要件。
第三種意見認為楊麗濤的目的行為構成詐騙罪，手段行為構成破壞計算機信息系統罪，應當按照牽連犯的處理原則，從一重罪處罰。全案應當以破壞計算機信息系統罪定罪處罰。
第四種意見認為，楊麗濤的行為同時構成詐騙罪和破壞計算機信息系統罪，屬于牽連犯，應當從一重罪處罰。由于楊麗濤詐騙未遂，情節嚴重，其法定刑為“三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”，高于破壞計算機信息系統罪的法定刑，故應當以詐騙罪定罪處罰。
評析：筆者基本同意第一種意見，理由如下：
1、本案不構成破壞計算機信息系統罪。昆山市紅十字會網站雖然只是一個信息發布平臺，但仍然是一個計算機信息系統。只是該系統的功能簡單，作用單一，即僅具有信息發布功能。楊麗濤利用該網站源代碼漏洞，采取“SQL”漏洞注入的方式，非法獲取了該網站后臺登錄頁面路徑和管理員用戶名和密碼后，植入網頁木馬程序，刪除管理后臺文件夾，并訪問添加和編輯新聞頁面，篡改該網站上的內容，發布虛假募捐信息，導致該網站管理員無法登錄后臺管理界面，無法正常管理網站，網站被迫關閉27小時以上。楊麗濤的行為的確對該網站的正常管理造成了一定程度的影響。然而，這種影響僅限于該網站的管理員無法登錄后臺對網站上的內容進行更新而已，早先發布的信息仍然存在并處在正常發布運行之中。因此，盡管為了恢復對網站正常管理而被迫關閉了27小時，但是楊麗濤的這種破壞計算機信息系統的行為影響相當有限，屬于情節顯著輕微的情形，不符合破壞計算機信息系統罪的“后果嚴重”之構成要件，故不成立破壞計算機信息系統罪。上述第二、三、四種意見都認為本案構成破壞計算機信息系統罪，該觀點與案件客觀事實不符，原因是對刑法第二百八十六條“造成計算機信息系統不能正常運行，后果嚴重的”之規定存在誤解，不能準確把握該罪的犯罪構成要件。
2、本案楊麗濤以非法占有為目的，非法侵入和控制昆山市紅十字會網站后，篡改網站上的內容，以為地震災區捐款的名義發布虛假的募捐信息，并將自己持有的戶名為“龐土賢”的銀行賬號設為募捐賬戶，向社會公眾實施詐騙行為。由于意志以外的原因而未取得財物，雖系犯罪未遂，但屬于情節嚴重的情形。根據最高人民法院1996年出臺的《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》第一條第六款“詐騙未遂，情節嚴重的，也應當定罪并依法處罰。”之規定，應當對楊麗濤以詐騙罪定罪處罰。然而，刑法第二百六十六條之詐騙罪罪狀中，有“詐騙公私財物……數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”值得注意的是，詐騙罪罪狀中的“有其他嚴重情節的”與上述司法解釋中的“情節嚴重的”，不能混為一談。罪狀中的“有其他嚴重情節的”是特指詐騙犯罪的基本犯已經成立的前提下，雖然金額尚未達到數額巨大檔次，但是存在“有其他嚴重情節”的情形，將適用“處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”量刑檔次。而司法解釋中的“詐騙未遂，情節嚴重的，也應當定罪并依法處罰”中的“情節嚴重”，是特指犯罪構成要件之一。換言之，詐騙未遂的，情節一般的不定罪處罰，但情節嚴重的，則要進行定罪處罰。然而，該案例在《刑事審判參考》的裁判理由中，將上述“情節嚴重的”構成要件作了雙重評價，既作為構成要件對楊麗濤予以定罪，又作為情節加重犯的“有其他嚴重情節的”對楊麗濤適用更高一檔法定刑，屬于適用法律錯誤。
綜上所述，本案只需要對楊麗濤以詐騙罪（未遂）定罪適用基本犯的量刑檔次進行處罰就可以了。《刑事審判參考》的裁判理由中不僅存在定罪方面的錯誤，在量刑檔次上也存在法律適用上的錯誤。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
