[ 武合講 ]——(2016-6-21) / 已閱9843次
種業法律顧問的特殊要件
武合講
（山東貴和律師事務所 山東菏澤 274000）
《中共中央辦公廳 國務院辦公廳關于推行法律顧問制度和公職律師公司律師制度的意見》（中辦發〔2016〕30號）的發布，標志著種子行業的黨政機關、企事業單位都將實行法律顧問制度。作者總結長期擔任種子企事業單位、種子行政機關法律顧問之經驗，就種業法律顧問除應當具備該意見第（八）條規定的條件外，還應具備精通種業知識、種業標準、種業法律的特殊要件談點體會。為種業單位聘請法律顧問提供參考。
一、種業法律顧問，應當具備種業知識。
（一）種業法律顧問，應當具備遺傳育種學知識。
種子企事業單位維護品種權、育種專利權和其他科技成果權，打擊侵權行為；種子管理機關組織品種審定和品種登記，種子執法機關打擊侵犯品種權和對生產經營的種子品種進行檢測，都需應用遺傳育種學知識；為種業單位提供法律服務的法律顧問，也應具備遺傳育種學知識。
1、利用遺傳學知識，維護顧問企業權益。
郭三堆等科學家發明的“兩種編碼殺蟲蛋白質基因和雙價融合表達載體及其應用”獲得專利權，專利號98102885.3，專利權人中國農業科學院生物技術研究所。2000年，專利權人將該專利許可A公司享有排他實施權；A公司成為該專利的利害關系人。
B公司曾以生產、經營棉花種子為主；生產、經營轉基因抗蟲棉種子的，都向A公司交納轉基因專利使用費。作者于2008年受聘擔任B公司的法律顧問，向B公司提出不必交納專利使用費的理由和不交專利使用費的建議。B公司采納建議，對生產、經營的轉基因種子，涉及的轉基因抗蟲棉品種，無論是科研院校選育的，還是B公司自育的，都不再向A公司交納轉基因專利使用費。B公司因此節省了大筆經費。
2012年，A公司以98102885.3專利利害關系人名義，以B公司未經許可，利用轉基因技術選育轉基因抗蟲棉品種并生產、經營轉基因抗蟲棉種子侵害其專利權為由，訴諸法院。作為法律顧問，作者代理B公司應訴；以被控產品中所含抗蟲基因與98102885.3專利涉及的基因序列及其基因不同為由予以抗辯。經法院委托鑒定得出結論：一是被控產品中不具有98102885.3專利所保護的豇豆胰蛋白酶抑制劑基因序列；二是被控產品中的殺蟲基因與98102885.3專利保護的蘇云金芽孢桿菌殺蟲蛋白質基因存在8處不同。原告因此敗訴[ 山東省濟南市中級人民法院（2012）濟民三初字第144號民事判決書。http://wenshu.court.gov.cn/Content/Content?DocID=adc8a939-1cbc-4813-bdb6-d6ffea6e9096；
山東省高級人民法院（2014）魯民三終字第279號民事裁定書。http://wenshu.court.gov.cn/Content/Content?DocID=ce0a4f63-20e6-4a53-adfb-3b783cc1e29d。]。根據抗蟲棉的表現型，判定被控品種中所含殺蟲基因不是“雙價”而是“單價”，與98102885.3專利保護的蘇云金芽孢桿菌殺蟲蛋白質基因的差別不是“變異”而是“差異”，賴于作者身為中國遺傳學會會員具有的遺傳學知識。
2、利用育種學知識，維護種子企業權益。
郭三堆等科學家發明的“編碼殺蟲蛋白質融合基因和表達載體及其應用”獲得專利權，專利號95119563.8，專利權人中國農業科學院生物技術研究所。2004年5月14日，專利權人將該專利權轉讓與A公司。
魯棉研37號，是山東棉花研究中心選育的轉基因抗蟲棉品種。經山東棉花研究中心許可，C公司生產、經營魯棉研37號的種子。
A公司以95119563.8專利的專利權人名義，以C公司未經許可生產、經營轉基因棉花品種魯棉研37號的種子侵害其專利權為由訴諸法院，要求C公司停止侵權行為并賠償損失50萬元。作者接受C公司委托代理應訴，以魯棉研37號不是依照轉基因方法直接獲得的品種未侵害專利權為由進行抗辯。為支持抗辯理由，提供主要證據如下：一是魯棉研37號（魯農審2009024號）的審定公告，證明魯棉研37號是魯9136與魯棉研16號雜交后系統選育的品種；二是魯棉研16號（國審棉2005010）的審定公告，證明魯棉研16號是中棉所12/GK12初始系A系的后代；三是《關于公布第二十一批審定品種結果的通知》（魯農審字[99]第2號），證明GK12系梁山縣種子站、山東省種子管理總站、中國農科院生物技術研究中心、江蘇省農科院經作所合作，人工合成BT殺蟲基因，采用花粉管技術導入泗棉3號經系統選育而成。三份審定公告形成的育種圖譜，證明了如下事實：人工合成BT殺蟲基因的主體是梁山縣種子站等四個單位；GK12是依照轉基因方法直接獲得的品種；GK12于1995年選育，于1997年育成，于1999年審定通過；魯棉研37號是依照轉基因方法直接獲得品種GK12的派生品種魯棉研16號的再派生品種，是依照轉基因方法直接獲得品種的第三代，是GK12的孫子。利用人工合成BT殺蟲基因選育GK12的主體是95119563.8專利的發明人中國農科院生物技術研究所；發明人于轉讓日前在先使用發明方法不侵犯受讓人專利權。派生品種超出了方法專利延及保護范圍不受專利權保護。原告撤訴[ 山東省濟南市中級人民法院（2014）濟民三初字第621號民事裁定書。http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=800dbc20-044c-4d72-8610-c32d0ffbd03f&KeyWord。]。C公司維權成功。
（二）種業法律顧問，應當具備品種推廣、作物栽培等專業知識。
種子法規定，種子生產經營者對標注內容的真實性和種子質量負責。標簽應當標注種子類別、品種名稱、品種審定或者登記編號、品種適宜種植區域及季節等事項。種子生產經營者應當向種子使用者提供種子的主要性狀、主要栽培措施、適應性等使用條件的說明和風險提示。這就決定了種子經營者不僅應對苗全苗壯負責，還應對豐產豐收負責。
種子生產經營者對種子質量負責，容易做到；只要生產經營的種子符合國家規定的種用標準即可。由于農作物品種的性狀表現，決定于遺傳基礎、種植環境、生產條件、管理水平等多種因素，種子生產經營者要做到對標注的品種適宜種植區域及季節、主要性狀、主要栽培措施、適應性等使用條件的說明和風險提示負責，絕非易事；要求種子生產經營者必須具備品種推廣、作物栽培、植物植保、土壤肥料、農業氣象等專業知識，具有區分遺傳變異與非遺傳變異的能力。作者在審查種子標簽、品種說明、風險提示時，能夠做到每個性狀具有科學根據、每個術語具有法律依據，保障顧問單位連續十多年不發生種植糾紛，依賴于從事農學教育三十余年和種業律師執業二十余年的專業知識和實踐經驗。
D公司銷售的種子說明“堅韌抗倒”。種子使用者種因植該種子生長發育的玉米植株，在遭遇大風時與未說明堅韌抗倒的其他品種的玉米植株同樣倒折倒伏造成減產，以品種說明的“堅韌抗倒”不真實為由要求D公司賠償損失。法院支持了原告的訴訟請求[ 河南省許昌市魏都區人民法院（2011）魏民北初字第204號民事判決書。]。
E公司銷售砧木種子未說明適宜的接穗。利用該砧木與自選接穗嫁接的黃瓜嫁接苗不親和。法院判決被告賠償原告損失1282390元[ 山東省高級人民法院（2013）魯民申字第859號民事裁定書。]。
F公司銷售抗蟲棉魯棉研17種子未風險提示，因抗蟲棉不抗蟲遭受損失，種子使用者訴訟10年到最高法院[ 中華人民共和國最高人民法院（2011）民申字第905號民事裁定書。]。
中科院張教授銷售美國紅櫨種子未說明需嫁接。種子使用者種植該種子生長的實生苗為綠葉。法院判決被告賠償原告損失[ 河北省霸州市人民法院（2009）霸民再字第64號民事判決書。]。
二、種業法律顧問，應能熟練運用種用標準。
國家規定的種用標準，包括質量標準、檢驗標準、標簽標準、包裝標準、審定標準、說明標準、鑒定標準、性能標準、種植事故鑒定標準、生產技術標準等等。種業單位聘請的法律顧問，應會熟練運用各類種用標準。以玉米雜交種吉祥1號種子冒充內單305種子案12人被判刑[ 內蒙古自治區通遼市中級人民法院（2013）通刑初字第79號刑事判決書、
內蒙古自治區通遼市科爾沁區人民法院（2014）科刑初字第474號刑事判決書。http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=5caa34f8-f954-41bf-b358-bdad7668ea6e&KeyWord。]，就是因為不知運用審定標準證明品種應當具備的使用性能、品種標準證明品種具有應當具備的使用性能。
DUS、VCU、SSR、SNP、DNA，雖都是與品種檢測標準，但各自作用不同。SSR、SNP可證異，種子法規定用其快速檢測假種子；DUS可證同，植物新品種保護條例規定用其檢測品種三性。山東登海先鋒與陜西農豐、山西大豐侵犯植物新品種權糾紛案[ 陜西省高級人民法院（2015）陜民三終字第00001號民事判決書。]，原告敗訴的原因之一，就是不會運用NY／T2232與NY／T1432。
G公司專業生產、經營馬鈴薯種薯。農民種植其銷售的標注“種薯”的馬鈴薯種薯生長發育的馬鈴薯因病損失數百萬元。司法機關受理投訴，依據鑒定機構作出的種薯攜帶病菌導致馬鈴薯感病的鑒定結論，以銷售偽劣種子罪立案。作者接受G公司聘請，以執行GB4404生產的“種薯”不同于執行GB18133生產的“脫毒種薯”，“種薯”帶毒帶菌不屬于偽劣種子為由，向司法機關提出辯護意見，并提交了GB4404和GB18133兩個標準。未待批捕，公安機關就撤銷了該案[ 烏蘭察布市公安局烏公治撤通字（2013）1號撤銷案件通知書。]。
三、種業法律顧問，應當精通種業法律。
所謂精通，是指對《種子法》以及其他法律與種子有關的規定，通達感應，透徹通曉。舉例如下：
（一）分清假冒偽劣，做好維權打假。
假冒屬于知識產權法律術語（如：假冒專利、假冒注冊商標、假冒授權品種），與產品（種子）質量無關。假劣種子是《種子法》和《刑法》第一百四十七條規定的術語。《種子法》規定的假劣種子，既包括質量不真實的種子，又包括標識不真實的種子，還包括質量不合格的種子。《刑法》第一百四十七條規定的假劣種子，只包括不具備使用性能的和失去使用效能的以及以不合格冒充合格的種子，不包括標識不真實的種子。偽劣產品是《產品質量法》和《刑法》第一百四十條規定的術語。對于偽劣產品，《刑法》規定與《產品質量法》規定有重大區別。偽造、冒用，雖屬于《產品質量法》規定的偽劣產品，但不屬于《刑法》第一百四十條規定的偽劣產品。假、次、不合格的產品未冒充的，不屬于《刑法》第一百四十條規定的偽劣產品。
假冒偽劣，不是具體的法律術語；法律顧問提供維權和打假法律服務的，應當根據具體情況正確適用。種子執法機關分不清假冒偽劣，就可能玩忽職守或濫用職權；如種子執法人員吳某某、王某某、孫某某犯玩忽職守罪案[ 河南省鄭州市二七區人民法院（2013）二七刑初字第336號刑事判決書。http://wenshu.court.gov.cn/Content/Content?DocID=011d7a4c-f382-43d3-ac6f-767b4f67aa20、
河南省鄭州市中級人民法院（2014）鄭刑二終字第176號刑事裁定書。http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=a1eb6016-1dcd-4f37-8ea0-df749d09adbd&KeyWord。]。育種單位分不清假冒偽劣，就不能維護科技成果；如京科諾200其他科技成果權案[ 天津市高級人民法院（2010）津高民三終字第28號民事判決書。]。種子企業分不清假冒偽劣，就不能正確維權打假；如合肥豐樂訴北京奧瑞金等以豐聊008冒充浚單18號假種子敗訴案[ 甘肅省高級人民法院（2008）甘民三終字第01號民事判決書。]。
（二）既要防范法律風險，又要防范經營風險。
雖然《種子法》規定種子可以代銷、標簽可以不干膠粘貼，但是委托代銷種子和不干膠粘貼標簽的，也存在法律風險和經營風險。
2015年在蔬菜行業產生重大影響的蘿卜開花案，就是委托代銷惹的禍。H公司向I公司簽發《銷售委托書》，I公司在廣東省陸豐市銷售H公司經營的包裝蘿卜種子，菜農種植該種子生長發育的蘿卜開花遭受損失。被代理人H公司賠償菜農損失5446880元，代理人I公司的法定代表人陳某某被以犯非法經營罪判處有期徒刑三年，罰金85萬元[ 廣東省陸豐市人民法院（2015）汕陸法刑重字第14號刑事判決書。]。委托他人代銷種子即使不涉及非法經營，依據《民法通則》被代理人對代理人的代理行為承擔民事責任的規定，簽發授權委托書、簽訂種子代銷合同委托他人代銷種子的，也應承擔被代理人責任。
J公司經營的以不干膠粘貼標簽的桶裝向日葵種子，他人購買后除去不干膠標簽冒充其他品種種子賣給內蒙古農民種植造成損失361 萬余元，種子銷售商焦某某和曹某某各被以犯銷售偽劣種子罪判處有期徒刑15年、剝奪政治權利5年、罰金17萬元[ 內蒙古自治區烏蘭察布市中級人民法院（2011）烏刑初字第34 號刑事判決書。
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