[ 陳召利 ]——(2016-7-12) / 已閱8335次
建設工程司法解釋第21條適用的前提條件是備案的中標合同有效
陳召利 江蘇云崖律師事務所合伙人/律師
在建設工程招投標中，有的當事人為了獲取不正當利益，在簽訂中標合同前后，往往就同一工程項目再簽訂一份或者多份與中標合同的工程價款等主要內容不一致的合同，如果出現“黑白合同”，應當按照哪一份合同結算？
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號，以下簡稱《建設工程司法解釋》）第二十一條規定，“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。”
最高人民法院民一庭曾在《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》一書中提出:在招投標的工程價款結算糾紛案件中，一方當事人主張按照“黑合同”結算，對方當事人則主張按照“白合同”結算的，《解釋》第21條明確規定：應當以“白合同”即備案的中標合同作為結算工程價款的依據。……《解釋》第21條中的“另行”一詞，表述的是時間概念，包括簽訂“白合同”之前、同時和之后。因此，在很長一段時間內，司法實務中的通行做法是，無論黑合同簽訂在前，還是簽訂在后，均以“白合同”即備案的中標合同作為結算工程價款的依據。
但是，我們發現，最高人民法院在山東日建建設集團有限公司與日照君泰房地產（集團）有限公司建設工程施工合同糾紛申請再審一案作出的（2013）民申字第572號民事裁定中明確提出，關于訟爭工程應參照雙方當事人于中標前簽訂的《建設工程施工合同》（以下簡稱標前合同）還是備案的《建設工程施工合同》（以下簡稱中標合同）進行結算的問題。1.訟爭工程屬于必須進行招標的工程。本案中作為投標人的日照公司在訟爭工程正式招標之前和招標人君泰公司就投標價格等實質性內容進行談判，并簽訂了標前合同，違反了《中華人民共和國招標投標法》第五十五條之規定，日照公司的中標應認定無效，依據《建設工程司法解釋》第一條之規定，中標無效的，備案的中標合同亦應認定無效。綜上，二審判決認定訟爭中標合同為無效合同并無不妥。2.《建設工程司法解釋》第二十一條適用的前提是備案的中標合同為有效合同，而如前所述，中標合同應認定無效，故本案不能適用該條的規定，以中標合同作為工程價款的結算依據。從實際履行情況看，日照公司和君泰公司均是按照標前合同的約定結算工程進度款，也即雙方實際履行的合同為標前合同，而非中標合同，故二審判決依據標前合同結算工程價款并無不妥。”
因此，對于法律、行政法規規定必須進行招投標的建設工程，如果當事人在正式招標之前就投標價格等實質性內容進行談判，并簽訂了標前合同，違反了《中華人民共和國招標投標法》第五十五條之規定，中標應認定無效，依據《建設工程司法解釋》第一條之規定，中標無效的，備案的中標合同亦應認定無效。《建設工程司法解釋》第二十一條適用的前提是備案的中標合同為有效合同，在黑白合同均無效時，應以雙方實際履行的合同作為結算工程價款依據。
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