[ 焦新聰 ]——(2016-8-12) / 已閱9252次
侵犯商業(yè)秘密罪的無(wú)罪辯護(hù)策略
——廣東長(zhǎng)昊律師事務(wù)所焦新聰
辯護(hù)權(quán)是犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中的一項(xiàng)最基本的、不附任何先決條件的憲法權(quán)利。我國(guó)法律賦予犯罪嫌疑人、被告以充分的辯護(hù)權(quán)，主要有：自行辯護(hù)、委托辯護(hù)和指定辯護(hù)。如何保證犯罪嫌疑人、被告人的辯護(hù)權(quán)得以充分行使，是案件最終有罪或無(wú)罪、輕判還是重判的關(guān)鍵所在。在侵犯商業(yè)秘密罪中，如何作出有效辯護(hù)，才能使無(wú)罪之人不受追究，本文將做一個(gè)詳細(xì)的分析。
商業(yè)秘密犯罪由于其專(zhuān)業(yè)性、復(fù)雜性及跨領(lǐng)域性的特點(diǎn)，使得案件的處理較其他刑事案件更為復(fù)雜，作為被指控一方的犯罪嫌疑人和被告人則處于更為不利的被動(dòng)地位！根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》、《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密罪的無(wú)罪辯護(hù)可從以下三個(gè)方面加以主張：
一、 以原告的信息并不構(gòu)成商業(yè)秘密為由進(jìn)行抗辯
侵犯商業(yè)秘密罪的審理過(guò)程相比于其他案件存在一個(gè)特殊點(diǎn)，即法院在認(rèn)定被告是否實(shí)施了侵權(quán)行為之前，需要對(duì)權(quán)利人所主張的權(quán)利做一個(gè)認(rèn)定，確定其是否屬于法律所保護(hù)的商業(yè)秘密，即認(rèn)定該信息是否符合商業(yè)秘密的非公知性、實(shí)用性、經(jīng)濟(jì)性和保密性等法定四性。所以作為被告方，首先可以從否定原告所主張的權(quán)利屬于商業(yè)秘密這一角度出發(fā)。具體而言：
(1)訴爭(zhēng)信息已為公眾所知悉或容易獲得。例如：該信息已在國(guó)內(nèi)外的書(shū)籍、報(bào)刊等媒體上公開(kāi);該信息已被國(guó)內(nèi)有關(guān)產(chǎn)品所公開(kāi);經(jīng)有關(guān)機(jī)構(gòu)鑒定，該信息已是行業(yè)內(nèi)公知技術(shù)。
(2)訴爭(zhēng)信息不具有實(shí)用性、不能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益，即該信息僅在理論上成立，目前尚無(wú)法將其應(yīng)用到實(shí)際當(dāng)中，不具有實(shí)用性，也不能給原告帶來(lái)潛在的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。
(3)訴爭(zhēng)信息未經(jīng)權(quán)利人采取保密措施或雖采取了保密措施，但顯然不足以保護(hù)該信息的秘密性，不足以讓他人知道該信息乃秘密信息。關(guān)于保密性的相關(guān)法律規(guī)定主要體現(xiàn)在《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)司法解釋》中，該法第11條第1款規(guī)定：“權(quán)利人為防止信息泄漏所采取的與其商業(yè)價(jià)值等具體情況相適應(yīng)的合理保護(hù)措施，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第10條第3款規(guī)定的‘保密措施’。”第2款規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)所涉信息載體的特性、權(quán)利人保密的意愿、保密措施的可識(shí)別程度、他人通過(guò)正當(dāng)方式獲得的難易程度等因素，認(rèn)定權(quán)利人是否采取了保密措施”。第3款規(guī)定：“具有下列情形之一，在正常情況下足以防止涉密信息泄漏的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定權(quán)利人采取了保密措施：（一）限定涉密信息的知悉范圍，只對(duì)必須知悉的相關(guān)人員告知其內(nèi)容；（二）對(duì)于涉密信息載體采取加鎖等防范措施；（三）在涉密信息的載體上標(biāo)有保密標(biāo)志；（四）對(duì)于涉密信息采用密碼或者代碼等；（五）簽訂保密協(xié)議；（六）對(duì)于涉密的機(jī)器、廠(chǎng)房、車(chē)間等場(chǎng)所限制來(lái)訪(fǎng)者或者提出保密要求；（七）確保信息秘密的其他合理措施。”上述規(guī)定強(qiáng)調(diào)了保密措施與“被保密”信息之間的“適應(yīng)性”，或者說(shuō)是“合理性”，并說(shuō)明了考慮保密措施合理性的有關(guān)因素。由此可見(jiàn)，我國(guó)法律并不要求對(duì)商業(yè)秘密的保密措施沒(méi)要達(dá)到“萬(wàn)無(wú)一失”的標(biāo)準(zhǔn)。《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)司法解釋》第11條提供了判斷保密措施合理性的操作性標(biāo)準(zhǔn)。我們認(rèn)為，要讓該“柵欄”合理、明確、具體，起到判斷商業(yè)秘密保密措施合理性的作用，
二、以侵權(quán)行為不存在為由進(jìn)行抗辯
在商業(yè)秘密案件中，認(rèn)定被告的權(quán)行為原則是“實(shí)質(zhì)性相似+接觸-合法來(lái)源”所謂辯護(hù)即是針對(duì)檢方所提出的指控侵權(quán)證據(jù)進(jìn)行反駁。所以被告在進(jìn)行辯護(hù)時(shí)，針對(duì)侵權(quán)行為認(rèn)定的原則可以提出以下辯護(hù)意見(jiàn)進(jìn)行抗辯：
(1) 被告使用的信息與原告的信息不相同也不相似。關(guān)于這一點(diǎn)，律師可采用“密點(diǎn)對(duì)照”的方法進(jìn)行分析，即將原告主張的秘密信息中的要點(diǎn)與被告使用的信息中的要點(diǎn)進(jìn)行對(duì)照，以論證兩者間的相同及區(qū)別點(diǎn)。當(dāng)然，律師也可直接申請(qǐng)有關(guān)機(jī)構(gòu)對(duì)此進(jìn)行司法鑒定，在刑事案件中，由于涉及到定罪量刑而影響人的人身自由，因此都會(huì)采取專(zhuān)業(yè)司法鑒定的方式進(jìn)行證明。
(2) 被告沒(méi)有可以接觸到原告信息的條件與可能性。注意不僅需要沒(méi)有接觸原告秘密信息的事實(shí)、也沒(méi)有接觸秘密信息的條件，還沒(méi)有接觸到秘密信息的可能性。
(3) 被告所持有、使用的信息有合法來(lái)源，比如：使用已經(jīng)原告許可同意;使用系從其他第三方善意取得，而且從未收到原告關(guān)于不能使用該信息的通知;被告使用的信息系被告自己獨(dú)立取得的，與原告信息無(wú)關(guān);被告使用的信息系被告通過(guò)反向工程等其他合法方式取得的;被告使用的信息來(lái)源于公開(kāi)信息。
(4) 被告所使用的信息是被告作為職工為原告工作時(shí)自然的也是不可避免的積累起來(lái)的經(jīng)驗(yàn)，它已經(jīng)成為被告?zhèn)€人價(jià)值與人格中不可分割的一部分，被告以其為他人工作并賴(lài)以謀生，并不侵權(quán)。關(guān)于這一點(diǎn)，許提請(qǐng)律師注意的是，對(duì)于被告故意采用記憶的方式帶走原告信息并披露或使用的，實(shí)踐中一般仍認(rèn)定其為侵權(quán)行為。
三、 以損害不存在或數(shù)額計(jì)算沒(méi)有依據(jù)為由進(jìn)行抗辯
在商業(yè)秘密案件中，區(qū)分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)在于侵權(quán)行為對(duì)權(quán)利人造成的損失是否達(dá)到五十萬(wàn)元以上。在計(jì)算損失時(shí)，法律規(guī)定的計(jì)算原則是首先根據(jù)權(quán)利人因侵權(quán)行為所遭受的損失數(shù)額，如果損失數(shù)額無(wú)法明確的，則從侵權(quán)人因侵權(quán)行為的獲利數(shù)額計(jì)算，如果獲利數(shù)額無(wú)法明確的，則由法官根據(jù)具體情節(jié)自由裁量，即法定賠償方式。被告在以此方面進(jìn)行抗辯時(shí)，可以從以下角度進(jìn)行：
(1) 原告銷(xiāo)量減少的計(jì)算不正確。比如：銷(xiāo)量減少還有其他市場(chǎng)因素等
(2) 原告的利潤(rùn)計(jì)算不正確。比如：將未使用商業(yè)秘密產(chǎn)品的正常利潤(rùn)與因使用商業(yè)秘密信息而增加的利潤(rùn)相混淆。
(3) 損失的計(jì)算方式不對(duì)。比如：多重標(biāo)準(zhǔn)疊加計(jì)算。
(4) 法定賠償不合理。
（5）研發(fā)成本損失計(jì)算錯(cuò)誤。比如：故意將毫無(wú)關(guān)聯(lián)的成本計(jì)算在內(nèi)，重復(fù)計(jì)算或夸大計(jì)算等。
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