[ 肖佑良 ]——(2016-10-8) / 已閱9171次
快播案中，上傳視頻的是站長，不是快播。這是前提，不能混淆。
張明楷教授進(jìn)行混淆，認(rèn)為：“快播公司拉拽淫穢視頻文件存儲(chǔ)在緩存服務(wù)器之后，就有義務(wù)防止用戶觀看該視頻文件，但快播公司卻同時(shí)向用戶提供緩存服務(wù)器里的淫穢視頻文件。所以，從作為與不作為相結(jié)合的角度，也能說明快播公司的行為屬于傳播淫穢物品。”
張老師偷換了一個(gè)詞，把站長“上傳”=快播“拉拽”.
判決書寫得很清楚：“‘站長’使用快播資源服務(wù)器程序發(fā)布視頻”，當(dāng)然，站長“發(fā)布”視頻后需要快播接收、配合，但不是快播主動(dòng)“拉拽”.
這個(gè)過程類似于，冠希在百度上發(fā)了艷照，而百度根據(jù)點(diǎn)擊率自動(dòng)進(jìn)行了排名，艷照上了頭條。艷照是冠希“發(fā)布”和“上傳”的，而不是百度“拉拽”上去的。
“拉拽”是一種作為，而百度和快播只是不作為--沒有刪除、沒有防范，實(shí)施作為的是冠希和站長。除非百度和冠希之間有意思聯(lián)系，否則，不能追究百度的作為責(zé)任，只能追究百度的不作為責(zé)任--不刪圖、不防范。
差之毫厘謬以千里，張老師偷換了一個(gè)詞，把視頻上傳者的行為人混淆了，使人誤認(rèn)為快播有主動(dòng)上傳和傳播行為，進(jìn)而構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。
評(píng)析：快播與百度根本不可比。百度是提供搜索引擎服務(wù)，不提供播放服務(wù)，也不提供具體的信息內(nèi)容，只提供鏈接線索供用戶選擇。當(dāng)然，百度也有法定義務(wù)對(duì)淫穢信息傳播進(jìn)行防范。例如，對(duì)淫穢敏感用語，不提供搜索服務(wù)。站長上傳的淫穢視頻，快播公司有義務(wù)對(duì)內(nèi)容進(jìn)行審查，技術(shù)上也能夠做到。可是，快播公司為了擴(kuò)大業(yè)務(wù)和增加收入，不盡審查職責(zé)，致使黃色淫穢內(nèi)容大量充斥快播公司服務(wù)器的緩存中。緩存中的內(nèi)容，由于被用戶頻繁點(diǎn)播而自動(dòng)儲(chǔ)存處理的，能夠快速向用戶提供相關(guān)內(nèi)容，這種技術(shù)處理是為了提高視頻播放的流暢度（也就是看視頻不卡不停頓）。站長上傳的內(nèi)容，并不能自動(dòng)傳送到用戶的客戶端上播放的，而是用戶通過快播公司的服務(wù)器才能獲取。在此過程中，快播公司有義務(wù)有責(zé)任向廣大用戶提供內(nèi)容健康的信息，而不是淫穢信息。因此，雖然上傳不等于拖拽，但不存在誤認(rèn)為快播公司的問題。高艷東先生這個(gè)質(zhì)疑，也是根本站不住腳的。
4.被告知≠允許
張老師一直在偷換概念，又把快播比作展覽廳管理者：
“向用戶提供緩存服務(wù)器里的淫穢視頻文件屬于以陳列方式傳播淫穢物品的行為。一個(gè)展覽廳的管理者，不僅允許他人將淫穢圖片存放在展覽廳，而且允許不特定或者多數(shù)人進(jìn)入展覽廳觀看淫穢圖片的行為，當(dāng)然屬于傳播淫穢物品。”
快播只是“被告知”有淫穢視頻、最多是“發(fā)現(xiàn)”了淫穢視頻。但用了“允許”一詞后，意思馬上變了，因?yàn)椤霸试S”有“商量后同意”的含義，有雙方的協(xié)商與合意，在刑法上就是共謀。
請(qǐng)看小明的造句：經(jīng)過我的不斷請(qǐng)求，媽媽終于允許我去游泳啦！
這里的“允許”，有母子互相商量、交流的意思，有共同意思聯(lián)絡(luò)，但快播的情況完全不同。
在快播案中，站長上傳淫穢視頻前，沒有經(jīng)過快播“允許”、沒有和快播商量過，快播只是“被告知”后沒有防范。
如果不用“允許”這樣的歧義詞，快播案類似于：
一個(gè)農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)的管理員，被顧客告知市場(chǎng)內(nèi)有人販賣黃色小說，但沒有沒收或制止，該管理員是否屬于傳播淫穢物品？
把“展覽廳案”換成“農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)案”后，案情沒有變，可是結(jié)論馬上就不同了，這就是偷換概念的力量。
即使不調(diào)整張老師“展覽廳案”的表述，也必須指出兩點(diǎn)：
第一，此案中首先要處罰的是把淫穢圖片放在展覽廳的人，而不是管理者。對(duì)應(yīng)快播案，快播公司本身沒有任何片源，不是上傳者，最應(yīng)該受到處罰的是上傳視頻的站長們，而不是王欣。要先審判作為源頭和主犯的站長們，再審判王欣。
第二，即使認(rèn)定快播服務(wù)器中有淫穢視頻屬于“陳列”，系傳播行為，也只能得出這是傳播淫穢物品的預(yù)備或未遂。
判決書采納了張老師的觀點(diǎn)，認(rèn)為“雖然沒有證據(jù)直接顯示涉案4臺(tái)服務(wù)器內(nèi)的淫穢視頻被用戶瀏覽或下載的頻次，但快播公司放任其緩存服務(wù)器存儲(chǔ)淫穢視頻并使公眾可以觀看并隨時(shí)得到加速服務(wù)的方式，屬于通過互聯(lián)網(wǎng)陳列等方式提供淫穢物品的傳播行為。”
根據(jù)證據(jù)法規(guī)則，沒有證據(jù)證明就是沒有。“沒有證據(jù)直接顯示涉案4臺(tái)服務(wù)器內(nèi)的淫穢視頻被用戶瀏覽或下載的頻次”，只能認(rèn)定，快播陳列了視頻，但沒有人觀看，屬于傳播淫穢物品牟利罪的預(yù)備或未遂。
顯然，就算展覽廳管理員掛了一屋子淫穢圖片，但沒有一個(gè)人看過，只能構(gòu)成傳播淫穢物品罪的預(yù)備或未遂，而不是既遂犯。
評(píng)析：張明楷教授經(jīng)常通過打比方的方式，來介紹案情，以證明對(duì)案件定性正確。這無疑是個(gè)好辦法，但是有個(gè)前提，那就是所打的比方，案件的事實(shí)必須要與類比的事實(shí)具有可比性。否則，就會(huì)出現(xiàn)錯(cuò)誤。據(jù)筆者所知，凡是涉及電腦網(wǎng)絡(luò)方面的，張教授所打的比方經(jīng)常出錯(cuò)。例如，許霆案，許霆進(jìn)入了沒有鎖門的房間。這簡(jiǎn)直就是離題萬里了。慶幸的是，這次快播案張教授所打的比方總算有點(diǎn)靠譜了（其中陳列方式的傳播行為，并不完全符合實(shí)際）。張教授純粹一個(gè)電腦盲網(wǎng)絡(luò)盲，他搞不明白很正常。這次快播案張教授有進(jìn)步，筆者應(yīng)給張教授一個(gè)點(diǎn)贊。站長上傳的內(nèi)容，要通過快播公司的服務(wù)器才能向客戶提供，站長上傳只是為客戶提供了一個(gè)選擇，看不看得到其中的內(nèi)容，完全取決于快播公司的服務(wù)器是否提供播放服務(wù)。站長上傳的內(nèi)容再淫穢，沒有快播公司的服務(wù)器提供播放服務(wù)，也是枉然。快播公司對(duì)自己設(shè)立的服務(wù)器提供播放服務(wù)，有審查之法定職責(zé)。因此，高艷東先生所謂的被告知不等于允許的質(zhì)疑，同樣荒謬，反映了這位互聯(lián)網(wǎng)刑事問題專家完全不在狀況中。作為互聯(lián)網(wǎng)刑事法律研究中心主任搞不明白也就算了，竟然以主任名義發(fā)表這種質(zhì)疑文章帶頭瞎胡鬧，問題就大了。
5.快播≠間接正犯
李世陽博士在《無可奈何花落去，似曾相識(shí)燕歸來--評(píng)“快播案”一審判決》一文中，試圖用間接正犯理論，解決將快播定性為傳播淫穢物品牟利罪的困境：
“為什么在論證了成立第286條之一的拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪之后，再加上快播公司獲得了盈利這一條件，就直接變成刑法第363條的傳播淫穢物品牟利罪了呢？
根據(jù)間接正犯理論，可以將站長視為有故意無目的之工具，而背后的快播公司則據(jù)此取得優(yōu)越的支配地位，據(jù)此論證傳播淫穢物品牟利罪的成立，萬一是一條可能實(shí)現(xiàn)的進(jìn)路呢。”
李博士是第一個(gè)質(zhì)疑把拒不履行監(jiān)管義務(wù)等同于傳播的學(xué)者，但他試圖用“快播是利用站長上傳行為牟利的間接正犯”的思路，論證快播構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪，雖然比陳、張兩位老師的思路更為合理，但也難以成功。
李博士沒有展開這一觀點(diǎn)，等他亮明思路后，吾再與之交鋒。
6.在投機(jī)主義中尋找正義的光芒
快播案是個(gè)萬花筒，淫者見淫，道者見道。
判決書洋洋灑灑，在我看來，恰是無力與虛心的表現(xiàn)。判決書的邏輯混亂，偷換概念，漏洞百出，左支右絀。可謂正義消失，投機(jī)盛行。
讓我冷冷的文字，溫暖你沒有快播的夜晚。
評(píng)析：本案根本不存在間接正犯的問題。實(shí)際上，快播公司在該案中是互聯(lián)網(wǎng)傳播淫穢物品鏈條中的關(guān)鍵一環(huán)，是直接傳播者。只是這種傳播方式不同于傳統(tǒng)的傳播方式，快播公司的服務(wù)器只做了傳統(tǒng)傳播行為的一部分，即請(qǐng)求播放的人是用戶，提供內(nèi)容的人是站長或者黃色網(wǎng)站，快播公司的服務(wù)器僅僅提供播放服務(wù)。快播公司這種播放服務(wù)必須遵守國家法律。因此，認(rèn)定快播公司構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪并無不當(dāng)。有人企圖用間接正犯來解釋快播案，筆者溫馨提醒：不要自以為是，自作聰明，求助于刑法理論解釋實(shí)務(wù)問題，無異于緣木求魚。多少年來，我們習(xí)慣于法律規(guī)范是大前提，案件事實(shí)是小前提。法律是需要解釋的，法律的生命在于解釋，云云。然而，問題常常就出在法律解釋上，導(dǎo)致大家的注意力集中在法律解釋上，輕忽了案件事實(shí)，結(jié)果爭(zhēng)議時(shí)有發(fā)生。筆者要提醒刑法學(xué)者們，早有名言：法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)。當(dāng)我們真正把握好了案件事實(shí)，快播案就不會(huì)有任何爭(zhēng)議。快播案再一次證明，德日刑法理論重邏輯，重解釋的演繹思維模式，容易想當(dāng)然，容易產(chǎn)生爭(zhēng)議。最糟糕的是，這種模式可以通過法理論證，將有法益侵害實(shí)際無罪的人，輕而易舉地入罪。唯有采取以案件事實(shí)為大前提，以法律規(guī)范為小前提，以案件事實(shí)為基準(zhǔn)，提取小前提，提取成功就按小前提定性的歸納思維模式，才能夠防止想當(dāng)然，逼得我們必須弄清楚案件事實(shí)，才能確定案件的性質(zhì)。歸納思維模式最大的優(yōu)勢(shì)，就是結(jié)論具有客觀唯一性，不易產(chǎn)生爭(zhēng)議。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
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