[ 李繼忠 ]——(2016-10-12) / 已閱13090次
PPP那些事|如何理解社會資本方
----研讀財政部《PPP項目合同指南（試行）》體會之一
李繼忠 李菡君
【摘 要】 2014年12月30日財政部網(wǎng)上公布《關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》（財金〔2014〕156號），在該通知中《PPP項目合同指南（試行）》作為附件一同昭告天下。該通知強調(diào)了要高度重視PPP合同管理工作，誠哉斯言。該通知還稱為規(guī)范PPP合同管理工作，財政部制定了《PPP項目合同指南（試行）》后續(xù)還將研究制定標(biāo)準(zhǔn)化合同文本等，功德無量。筆者最感興趣的是，該通知稱總結(jié)項目經(jīng)驗，規(guī)范合同條款，與時俱進。兩年過去了，針對財政部《PPP項目合同指南（試行）》第一章“總則”第一節(jié)“PPP項目主要參與方” 之“二、社會資本方”內(nèi)容談?wù)剬W(xué)習(xí)體會以利今后改進。
【關(guān)鍵字】 PPP項目 合同指南 社會資本方
一、前言
2014年12月30日財政部網(wǎng)上公布《關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》（財金〔2014〕156號），在該通知中《PPP項目合同指南（試行）》作為附件一（昭告天下）。該通知強調(diào)了要高度重視PPP合同管理工作（誠哉斯言）。該通知還稱為規(guī)范PPP合同管理工作，財政部制定了《PPP項目合同指南（試行）》后續(xù)還將研究制定標(biāo)準(zhǔn)化合同文本等（功德無量)。筆者最感興趣的是，該通知稱總結(jié)項目經(jīng)驗，規(guī)范合同條款(與時俱進)。作為中華人民共和國執(zhí)業(yè)律師，筆者一直認為合同是律師的一畝三分地，談合同無論是PPP項目合同還是非PPP項目合同，還真少不了讓人不待見的律師。本文是一個嘗試，效果好的話，也可以做個系列。
二、財政部印發(fā)《PPP項目合同指南（試行）》第一章“總則”第一節(jié)“PPP項目主要參與方” 之“二、社會資本方”內(nèi)容
2014年11月29日財政部印發(fā)的《PPP項目合同指南（試行）》第一章“總則”第一節(jié)“PPP項目主要參與方” 之“二、社會資本方”（第3頁）分三部分：
首先，“本指南所稱社會資本方是指與政府方簽署PPP項目合同的社會資本或項目公司。本指南所稱的社會資本是指依法設(shè)立且有效存續(xù)的具有法人資格的企業(yè)，包括民營企業(yè)、國有企業(yè)、外國企業(yè)和外商投資企業(yè)。但本級人民政府下屬的政府融資平臺公司及其控股的其他國有企業(yè)（上市公司除外）不得作為社會資本方參與本級政府轄區(qū)內(nèi)的PPP項目。”
其次，“社會資本是PPP項目的實際投資人。但在PPP實踐中，社會資本通常不會直接作為PPP項目的實施主體，而會專門針對該項目成立項目公司，作為PPP項目合同及項目其他相關(guān)合同的簽約主體，負責(zé)項目具體實施。”
第三，“項目公司是依法設(shè)立的自主運營、自負盈虧的具有獨立法人資格的經(jīng)營實體。項目公司可以由社會資本（可以是一家企業(yè)，也可以是多家企業(yè)組成的聯(lián)合體）出資設(shè)立，也可以由政府和社會資本共同出資設(shè)立。但政府在項目公司中的持股比例應(yīng)當(dāng)?shù)陀?0%、且不具有實際控制力及管理權(quán)。”
三、財政部印發(fā)《PPP項目合同指南（試行）》第一章“總則”第一節(jié)“PPP項目主要參與方” 之“二、社會資本方”解讀
筆者評價。初看財政部關(guān)于社會資本方的論述似乎沒有啥問題。但是如果您以中華人民共和國執(zhí)業(yè)律師的身份來分析（這個還真的不是雞蛋里挑骨頭），財政部關(guān)于社會資本方、聯(lián)合體、項目公司之間的論述文理邏輯法律均不通。財政部印發(fā)《PPP項目合同指南（試行）》將中國PPP項目實際帶到了何方：該合同指南將中國PPP項目實踐帶到了“非PPP”路上了，也就是一直被財政部封殺的BT模式上去了。這還真不是筆者危言聳聽。本文不論述這個沉重話題，留待筆者后來論述。
首先，“社會資本方是指與政府方簽署PPP項目合同的社會資本或項目公司”文理不通。“社會資本方是指與政府方簽署PPP項目合同的社會資本”文理通，但是“社會資本方是項目公司”則法理不通：“項目公司”在政府作為項目公司股東的情況下“項目公司”還能同“社會資本方”劃等號嗎?《PPP項目合同指南（試行）》強調(diào)社會資本方法人資格，這個可以有，但是同時將政府平臺公司排斥在社會資本之外有點武斷（筆者關(guān)于PPP項目實施機構(gòu)的規(guī)定也有話講）；
其次，合同指南一方面強調(diào)“社會資本是PPP項目的實際投資人”，另一方面卻稱“項目公司作為PPP項目的實施主體”矛盾：如此PPP項目實際投資人則成了項目公司了。這屬于法理不通。合同指南起草人不清楚項目建設(shè)通過公開的招標(biāo)投標(biāo)程序選定承包商（工程建設(shè)者）則成立非法人的項目部是一般做法，合同指南起草人不清楚（也不明確規(guī)定）成立項目公司的條件，“社會資本通常不會直接作為PPP項目的實施主體”之說埋下隱患（誰是始作俑者？）。
第三，合同指南中“項目公司可以由社會資本（可以是一家企業(yè)，也可以是多家企業(yè)組成的聯(lián)合體）出資設(shè)立”括號中的內(nèi)容曝露合同指南起草人的短板，合同指南中規(guī)定項目公司“也可以由政府和社會資本共同出資設(shè)立”則法理不同也曝露合同起草人專業(yè)素養(yǎng)不夠。要求合同指南起草人在合同指南明確項目公司成立的條件這個要求肯定高了。但是合同指南的規(guī)定直接（一針見血？）的指出項目公司不是社會資本方的唯一選擇，項目公司并不是非成立不可。
四、財政部印發(fā)《PPP項目合同指南（試行）》第一章“總則”第一節(jié)“PPP項目主要參與方” 之“二、社會資本方”修改版
筆者的評價如果不是認真的對照指南來看，是相當(dāng)?shù)霓挚陔y懂。下面結(jié)合筆者評價并結(jié)合相關(guān)法律提出修改版如下，請對比著看或許真的懂筆者的心。
《PPP項目合同指南（試行）》第一章“總則”第一節(jié)“PPP項目主要參與方” 之“二、社會資本方”（第3頁）筆者修改版如下：
“本指南所稱社會資本方是指與政府方簽署PPP項目合同的社會資本或SPV（包括聯(lián)合體（Joint Ventures）和項目公司（SPC）。本指南所稱的社會資本是指依法設(shè)立且有效存續(xù)的具有法人資格的企業(yè)，包括民營企業(yè)、國有企業(yè)、外國獨資企業(yè)和外商投資企業(yè)。但本級人民政府下屬的政府融資平臺公司及其控股的其他國有企業(yè)（上市公司除外）不得作為社會資本方參與本級政府轄區(qū)內(nèi)的PPP項目。社會資本是PPP項目的實際投資人。但在PPP實踐中，如果只有一家社會資本投資PPP項目的話，本指南建議社會資本方?jīng)]有必要成立SPV（含SPC）。如果PPP項目采取狹義融資的話，本指南建議社會資本專門針對該PPP項目成立項目公司也就是SPC，作為PPP項目的實施主體并作為PPP項目合同及項目其他相關(guān)合同的簽約主體，負責(zé)項目具體實施。
項目公司是依中國公司法等設(shè)立的自主運營、自負盈虧的具有獨立法人資格的經(jīng)營實體。項目公司股東為參加競爭性磋商或公開招標(biāo)投標(biāo)的社會資本（可以是一家企業(yè)，也可以是多家組成聯(lián)合體的多家企業(yè)）出資設(shè)立，本指南不建議由政府和社會資本共同出資設(shè)立項目公司。如果成立項目公司，本指南建議政府在項目公司中的持股比例應(yīng)當(dāng)?shù)陀?0%、且不具有實際控制力及管理權(quán)。 項目公司應(yīng)該如同社會資本組成聯(lián)合體一樣，參加PPP項目的競爭性磋商或公開的招標(biāo)投標(biāo)程序。”
五、結(jié)論
結(jié)合財政部印發(fā)《PPP項目合同指南（試行）》關(guān)于“四、承包商和分包商”的規(guī)定，財政部合同指南將中國PPP項目實際帶到了何方：該合同指南將中國PPP項目實踐帶到了“非PPP”路上了，也就是一直被財政部封殺的BT模式上去了。這還真不是筆者危言聳聽，本文不論述這個沉重的話題，留待筆者后來做文章。
參考資料
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