[ 肖佑良 ]——(2016-11-17) / 已閱3459次
關于《刑事審判參考》第1068號參考案例的商榷意見
案情簡介：2013年8月21日至9月13日間，周崇敏先后五次向雷凱（“佳佳”）、景軍販賣毒品甲基苯丙胺共計1.1克，得款1500元。2013年9月25日，公安機關在周崇敏的暫住處將其查獲，當場繳獲甲基苯丙胺0.83克。
另查明，被告人周崇敏曾因販賣毒品罪于2012年9月26日被江蘇省鎮江市中級人民法院判處有期徒刑一年六個月（判決前先行羈押期限折抵刑期，即刑期自2011年6月3日至2012年12月2日），并處罰金人民幣2000元。宣判后，同案被告人提出上訴，法院依法對周崇敏決定取保候審，江蘇省高級人民法院于2013年11月29日作出刑事裁定，駁回上訴，維持原判。
丹陽市人民法院認為，被告人周崇敏明知是毒品甲基苯丙胺而進行販賣，其行為構成販賣毒品罪，對其己賣出的和在其住處查獲的全部毒品應一并認定為販賣毒品的數量。檢察機關指控的事實清楚，證據確實、充分，指控的罪名成立。周崇敏因販賣毒品罪被判過刑，又犯本罪，依法從重處罰。據此，依照《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第一款、第四款、第七款，第三百五十六條，第六十七條第三款、第六十四條之規定，以被告人周崇敏犯販賣毒品罪判處有期徒刑一年六個月，并處罰金三千元。
判決后，被告人未上訴，檢察機關未抗訴，判決已經發生法律效力。
分歧意見：本案被告人是否成立累犯？
第一種意見認為，本案被告人周崇敏成立累犯。周崇敏前罪判決執行前被先行羈押，前罪一審判處的刑罰因折抵羈押期限而己實際執行完畢，二審裁定只是對這種狀態的追認，周崇敏屬于在刑罰執行完畢后又實施犯罪，其前后兩罪均被判處有期徒刑，故應認定其系累犯。
第二種意見認為，本案被告人周崇敏不成立累犯。周崇敏前罪所判處的刑罰在二審階段因羈押期屆滿而被取保候審，從時間節點來看，其犯本罪在前罪二審裁判文書生效前，而前罪判處的刑罰此時因判決尚未生效未進入執行程序，故不屬于刑罰執行完畢后再犯罪，不符合累犯的構成條件。
評析：本案裁判理由中闡述了不成立累犯的意見是正確的。但是本案最終認定被告人周崇敏成立毒品再犯，與法律規定不符。依據《刑法》第三百五十六條：因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，又犯本節規定之罪的，從重處罰。本條中“被判過刑”，應是指因毒品犯罪曾經受到過刑事處罰。本案被告人周崇敏因販賣毒品被判刑，但該毒品犯罪的刑事判決尚未發生法律效力，不屬于已經判過刑的情形，故本案亦不成立毒品再犯。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
