[ 陳漢英（筆名：蠻尼） ]——(2016-11-29) / 已閱8328次
誘惑偵查之我見
作者：蠻尼
一．誘惑偵查的負面
首先從一個例子說起。某偵查機關在當事人實施毒品買賣交易的現場當場發現犯罪，人贓俱獲，案件移送檢察院起訴至人民法院，開庭審判時，毒品的買方供稱他沒有購買毒品的真實意思，僅是誘惑對方做交易，試探一下對方是否真的擁有毒品，等拿到真憑實據后再去告發對方，不想被偵查機關逮個正著。在偵查機關提供的人證（買方賣方）、物證（真實的毒品與大量現金）、錄音（討價還價的交談）、錄像（檢驗交付毒品的身體活動）等確實而充分的證據面前，法官經自由心證已排除合理懷疑達致定罪證明標準，毒品交易買方的上述供述是否還能成其為反證構成合理懷疑？哪怕毒品交易買方供述在實際客觀上是真實的，在檢控方的巨大優勢證據面前也難有作為，法官只能依據法律所要求的證明證據是否充足作出判斷，而不能想毒品交易買方心里所想，如果本案中將毒品改換為槍支彈藥，那么交易的買方就構成犯罪而必須承擔刑事責任。如果法官認定毒品交易買方供述為真實，毒品交易就缺少真實的買方，賣方只承擔犯罪未遂（對象不能犯）的刑事責任。
在上面的例子中作了許多假設，話歸正題，我們再次假設交易的買方是偵查機關的工作人員，買方的行為是為實施誘惑偵查，那么，偵查機關就面臨如上述交易買方那樣是否觸犯犯罪的風險，罪與非罪的邊界已經很難把握，至少以本人目前的法律知識水平難以駕馭。很難想象，偵查機關在實施誘惑偵查這種動態變化充滿不確定性因素的行為時能夠穩穩當當地不弄濕自己的腳。再作一假設，偵查機關實施誘惑偵查的對象是一群正蓄意顛覆政府政權的暴徒，而且偵查機關也有充足的力量掌控局面，那么此時偵查機關是否可以進行誘惑偵查。偵查機關既是偵查的主體，也是一個作為守法主體的特殊社會組織，它只能行使合憲合法的偵查職權。特別是在以偵查為中心的刑事訴訟語境下，刑事偵查活動經常是由偵查部門自導自演，刑事偵查有效監督缺位，關于偵查黑內幕的報道也不時見諸報端。法律之所以能夠賦予某些便利偵查的豁免特權（如專門的技術偵查有可能侵犯人權），以犧牲較小的利益換取較大的利益合乎比例原則而被法律所允許。
二．誘惑偵查的合法性
誘惑偵查的合法性判斷是我國司法實踐過程中遇到的難題。誘惑偵查有廣義與狹義之分：狹義的誘惑偵查是指偵查主體通過設置圈套誘使偵查對象實施犯罪行為或為其提供機會或條件，促使偵查對象實施犯罪，進而將其拘捕，使案件得以偵破的一種偵查措施或手段；廣義的誘惑偵查使用各種誘惑、欺騙的方法進行偵查，包括狹義的誘惑偵查在內。目前，國際上對狹義的誘惑偵查的合法性判斷主要有主觀標準說、客觀標準說和主客觀混合標準說。主觀標準說認為，誘惑偵查是否具有合法性，關鍵是看受誘者在受誘前主觀上是否有實施犯罪的意圖或傾向。歐洲人權法院對誘惑偵查的合法性的判斷采用了主觀標準說。（蘇漫那）客觀標準說認為，斷定誘惑偵查的合法性，應判斷誘惑偵查行為的本身是否有促使他人產生犯罪意圖。筆者覺得，不論是主觀標準說或客觀標準說，其關注的都在于受誘者本身；偵查行為的行為主體是偵查主體，偵查行為的合法與否，考察的重點應在施誘者一方，具體的講，施誘者所采取的手段和措施是否違法或犯罪，施誘者是否引起了對方受誘者的犯罪決意，施誘者的行為能夠引起了受誘者的犯罪決意，施誘者主觀上就具有惡意或者罪過，而不管犯意誘惑還是機會提供型誘惑。我們應當首先把偵查主體作為一個沒有偵查職權的普通主體來看待，將其抽取出來進行分析。
犯意誘發型和機會提供型的誘惑偵查行為一般來說都具有正當的行為動機，那就是獲取真實可靠且便于收集的犯罪證據；然而其直接追求的故意目的毫無疑義地就是引起對方當事人的犯罪決意，推動對方當事人走上犯罪之路又或者推動對方當事人重回犯罪的路軌陷于不歸之境；如果把偵查人員換成一般的公民，如上述例子中的槍支彈藥交易買賣雙方，則其已經構成了不折不扣的共犯形態，具有刑事違法性；又或者在毒品類犯罪等犯罪活動中，有些被雇傭、被利用的不知情人員往往會成為無辜的個人權利甚至生命權利的犧牲品。在這一節點上，偵查行為便具有了社會危害性。更何況，從政治效果及社會效果上說，對于法治國家建設司法公信力培育沒有任何好處，對于誠信嚴重缺失的社會傳統糾偏更是貽害無窮雪上加霜。對于形形色色的誘惑偵查行為，只要能夠滿足刑法分則各該條的犯罪構成事實，就應當承擔應負的法律責任，受到或重或輕的處罰。從這個角度上講，誘惑偵查可以說是運用于偵查活動中的苦肉計。
同時，誘惑偵查是一個灰色地帶，皆因誘惑行為的表現千差萬別，難于一一列舉，也無法概括歸納，在有限的范圍內，誘惑偵查也存在合法的可能性。合法的誘惑偵查行為從理論上可以分為：主觀合法與客觀合法。主觀合法是指偵查行為沒有引起被偵查對象的犯罪決心與意圖，偵查行為只是一系列沒有危害性與主觀惡性的“美麗謊言”，偵查行為在效果卻有利于抓捕、收集證據、查清事實。比如，找一個合法的借口把被偵查對象調離方位以便于偵查活動的開展或者讓其自投羅網。客觀合法是指客觀上沒有實施其他違法犯罪的行為并以此行為為手段來實施主觀合法的誘惑偵查行為，非法的手段行為與誘惑偵查有間接的因果關系且是實現誘惑偵查的必要組成。比如，偵查人員通過被誘者的親人朋友勸說被誘者不要再違法犯罪，而實際上其親人朋友也不知道被誘者是否違法犯罪，被誘者在親情友情的感化下向偵查機關或親人朋友作了犯罪供述，這里的偵查行為就是主觀合法與客觀合法的誘惑偵查行為；但是，如果為了讓被誘者的親人朋友配合偵查機關實施前面的主觀合法的誘惑偵查行為，對被誘者的親人朋友進行威脅恐嚇等非法手段，這里的偵查行為就屬于主觀合法而客觀不合法；偵查工作人員聲稱積極加入黑社會組織，獲得該組織的信任后參加其加入儀式進而知悉該組織的重要成員，為獲得該黑社會組織的信任而實施違法犯罪活動就成立主觀不合法、客觀也不合法。主觀合法判斷的重點在于與被偵查對象的犯罪決意的引發有無直接關聯，而客觀合法所關注的是與被偵查對象的犯罪意思無關的偵查行為。
最后，對誘惑偵查合法性進行判斷，證明責任應該分配給偵查機關而不是檢控方。如果由檢控方舉證，基于公訴方的立場檢控方很容易不自覺地偏袒偵查機關不利于檢控方實現客觀義務。在誘惑偵查方案實施前的審批程序中，方案的通過因經過上級偵查機關的批準
三．誘惑偵查所獲證據的證據能力
在寫作這篇課程學習總結論文的時候，本人不想重復教材的觀點，把誘惑偵查所得的各種證據歸入非法證據，分別對不同的證據種類進行不同的可采性歸類。誠然，誘惑偵查行為可能具有非法性，但是誘惑偵查行為所獲得的證據材料卻是一種客觀存在，是有可能對犯罪事實進行近似反映的客觀存在，它被歸類于非法證據而本身不具有違法與否的性質。如果偵查行為違法，我們應該對實施偵查行為的主體進行違法性追責，如果我們基于各種法律制度與政策的功能與價值的考量而需要遏制各種非法的偵查取證行為，我們應當在偵查行為的法律定性及行為的制裁后果上去尋找辦法和出路。如果非法獲取的證據具有客觀性和關聯性，能夠被前前后后的合法證據所反復地印證，又能夠與其他證據形成完整的證據鏈條合乎邏輯合乎情理地再現犯罪事實，那么這個證據就應當被采用，其可采性完全無關乎其來源，英雄莫問出處。誘惑偵查常帶有引誘性和欺騙性，源于偵查行為所獲取的言詞證據可能更多地滲透著誘導性因素，不能更好地反映被誘惑者的真實意思，非法誘惑所得的證據無論是言詞證據抑或實物證據，如果作為唯一的證據即孤證，無論如何都不具有證據能力，不具有可采性。此時非法誘惑所得的證據僅在打破偵查工作無跡可尋無處著手的堅壁困境上具有些小意義。（完）
