[ 姜云祥 ]——(2017-1-9) / 已閱28373次
論美國“毒樹之果”原則的借鑒意義
【摘要】：排除非法證據(jù)中延伸出的毒樹之果的目的是為了實(shí)現(xiàn)在排除非法證據(jù)基礎(chǔ)上的保障人權(quán)的深化。刑事訴訟的這一目的關(guān)系到人權(quán)保障與司法公正的矛盾沖突。因而“毒樹之果”原則的適用在各國刑事訴訟中有不同的觀點(diǎn)和爭論。所以毒樹之果原則在各國刑事訴訟中適用的規(guī)則各異。
本文從保障人權(quán)的的角度，從美國“毒樹之果”原則到域外幾個(gè)有代表性的發(fā)達(dá)國家對毒樹之果的應(yīng)用進(jìn)行對比性、綜合性的分析，揭示出各國司法對毒樹之果原則的適用狀況，利與弊。力求從我國國情出發(fā)淺述毒樹之果原則在我國的借鑒意義。
【關(guān)鍵詞】：毒樹之果；衍生證據(jù)；非法證據(jù)；人權(quán)保障。
目錄：
一.毒樹之果的涵義
（一）毒樹之果的起源
（二）毒樹之果的種類
二.毒樹之果原則的例外規(guī)則
（一）稀釋或清洗污染的例外
（二）獨(dú)立來源的例外
（三）最終或必然發(fā)現(xiàn)的例外
（四）善意的例外
三.域外發(fā)達(dá)國家對毒樹之果原則的適用
（一）美國毒樹之果適用規(guī)則
（二）德國毒樹之果適用規(guī)則
（三）英國毒樹之果適用規(guī)則
（四）日本毒樹之果適用規(guī)則
四.毒樹之果原則在我國司法中的借鑒及意義
（一）我國在人權(quán)保障方面的立法現(xiàn)狀
（二）美國毒樹之果原則在我國的適用
（三）我國立法對人權(quán)保障方面將來有待逐步改進(jìn)的問題
結(jié)語
參考文獻(xiàn)
一.毒樹之果的含義
（一）毒樹之果的起源。毒樹之果起源于1920年西爾索弗恩.倫巴木材公司訴合眾國一案：聯(lián)邦特工人員以違法手段扣留了被告所有的一些書籍和記錄，但是被告隨后獲得法院批準(zhǔn)歸還書籍和記錄的命令。特工人員在根據(jù)該命令歸還這些書籍和記錄之前，對其進(jìn)行了拍照。在審判中，控方根據(jù)這些照片要求法院對先前扣押的書籍和記錄簽發(fā)傳票。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，以非法搜查獲得的信息為依據(jù)而簽發(fā)的傳票是無效的，因而否定了以傳票獲得的證據(jù)（這就是違憲所得的”污染”證據(jù)所獲的第二手證據(jù)也被排除）。最高法院的霍姆斯大法官提出“禁止以不當(dāng)方式取證的實(shí)質(zhì)并非僅僅意味著非法獲取的證據(jù)不應(yīng)被法院采用，而是完全不得被使用�！贝伺欣龑睫k案和公眾對判決的接受產(chǎn)生了挑戰(zhàn)。
1939年納登訴合眾國一案中“毒樹之果”被正式命名。該案中，被告納多恩被指控有欺騙國內(nèi)稅收的行為，而控方的主要證據(jù)就是執(zhí)法人員通過非法的電話竊聽記錄下的被告與他人談話。初審法院判決納多恩有罪，但聯(lián)邦最高法院推翻了原判決。理由是該電話竊聽錄音不應(yīng)作為證據(jù)采用。檢察官此時(shí)換了個(gè)罪名重新起訴，但仍以該錄音為主要證據(jù)，初審法院再次判決納多恩有罪，但聯(lián)邦最高法院再次毫不手軟地推翻了判決。聯(lián)邦最高法院在其裁決中指出：“一旦執(zhí)法人員初始行為的違法性得到確認(rèn)，被告就應(yīng)該有機(jī)會證明針對其指控的實(shí)質(zhì)部分是毒樹之果�！备鶕�(jù)這個(gè)規(guī)定，執(zhí)法人員通過不合法的程序所取得的材料，均不得在審判中作證據(jù)使用，盡管這些材料有可能或能夠證明案件的真實(shí)情況。此案確立了“毒樹”上結(jié)的“果”也是毒果，不被采納的原則。從此“毒樹之果”原則不斷完善和成熟。被確定為：“美國聯(lián)邦政府機(jī)構(gòu)違反美國憲法規(guī)定所取得的證據(jù)材料，在審判中不具有證明力�！�
（二）毒樹之果的種類。根據(jù)上述美國毒樹之果的原則歸納毒樹之果包括如下情形：1.非法行為所間接獲得的證據(jù)，例如，警察對一座房子進(jìn)行非法搜查，發(fā)現(xiàn)了一些線索，再根據(jù)該線索在以后的搜查中發(fā)現(xiàn)了犯罪證據(jù)，再譬如，對某人實(shí)施非法逮捕后獲取的口供，及以這些證據(jù)和口供獲得的其他證據(jù)等。2.與違法收集證據(jù)密不可分的證據(jù)，如違法收集的證據(jù)的照片和與這些證據(jù)有關(guān)的搜查扣押、調(diào)查筆錄、鑒定書等。3.以違法取得的證據(jù)引誘他人所獲得的證據(jù)，例如警察對某人的房子進(jìn)行非法搜查發(fā)現(xiàn)海洛因，再將這些證據(jù)給某人看，某人承認(rèn)了擁有這些毒品。
二.美國毒樹之果原則的例外
美國后來由于將違法收集的證據(jù)一概予以排除不利于查清犯罪事實(shí)真相，放縱了部分犯罪行為，妨礙了司法的公正。聯(lián)邦最高法院不得不規(guī)定了“毒樹之果”排除的例外規(guī)則。
（一）稀釋或清洗污染的例外。最初違法性的污染可以由被告或第三方的獨(dú)立行為所“清洗”，非法性與證據(jù)之間的因果關(guān)系由此被斷開，證據(jù)的非法性被排除而具有了可采性。確立這一例外的典型案例是1963年的王森訴美國案。該案中聯(lián)邦緝毒人員非法進(jìn)入托伊的洗衣房，逮捕了托伊，托伊供述是伊賣給他的毒品。警察找到了伊，伊交出了一些海洛因，并說這些毒品是從托伊和王森處得到的。警察接著逮捕了王森，在傳訊后允許其保釋。幾天后，王森自愿到警察局向緝毒官員交代了自已的罪行。此案中聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，托伊的證言和從伊處得到的毒品都是警察非法進(jìn)入托伊的住宅和對托伊非法逮捕的“毒樹之果”，應(yīng)當(dāng)予以排除；王森的供述可以作為證據(jù)。因?yàn)榧仁雇跎环欠ù恫⒆髁斯┦�，但在釋放被告時(shí)，且告知了被告權(quán)利后的自愿到警察局向緝毒官員交代自已犯罪事實(shí)的行為已經(jīng)稀釋了逮捕和供述之間的“污染”。
（二）獨(dú)立來源的例外。如果案件的事實(shí)情況可以通過獨(dú)立來源獲取證據(jù)，既是這些證據(jù)與“毒樹之果”有某種關(guān)聯(lián)也不影響該證據(jù)的獨(dú)立性而具有可采性。典型案例是1960年的貝紐訴美國案。該案中警察懷疑被告參與一起搶劫案，在沒有完善逮捕手續(xù)的情況下違法對其實(shí)施了逮捕，并采集了指印。當(dāng)貝紐后來被重新指控時(shí)，控方使用的是原歷史檔案（FBI）中保存的貝紐一套舊指印 ，這套指印與作案現(xiàn)場的指印相吻合。盡管貝紐否定警察實(shí)施非法逮捕后所獲取的一切證據(jù)的資格，但由于警察有權(quán)檢驗(yàn)與其非法逮捕無關(guān)的任何證據(jù)，包括貝紐的指印。因其運(yùn)用的舊指印并非通過非法逮捕后獲得的證據(jù)，聯(lián)幫法院認(rèn)為這套舊指印因與非法逮捕沒有任何關(guān)聯(lián)，因而可以作為獨(dú)立來源而獲得的證據(jù)采用。
（三）最終或必然發(fā)現(xiàn)的例外�？胤街灰杂辛Φ淖C據(jù)證明非法取得的這項(xiàng)證據(jù)，最終或必然會以合法手段取得，這項(xiàng)證據(jù)就可采用。典型案例是1984年的尼克斯訴威廉斯文案。該案中警察通過不合法的訊問得知了被告隱藏被害人尸體的地方。此時(shí)，一群約200人的志愿者先前已經(jīng)根據(jù)已有的安排朝尸體方向在進(jìn)行搜索，且尸體的埋藏地方就在搜索計(jì)劃的范圍之內(nèi)。因此聯(lián)邦最高法院裁決，因尸體將被“必須發(fā)現(xiàn)”所以該具尸體可以在控方控訴時(shí)作為證據(jù)使用。
（四）善意的例外。法院簽發(fā)搜查令、逮捕令、扣押令或者上級命令錯(cuò)誤，而執(zhí)法人員不明知執(zhí)行這些命令所獲得的證據(jù)材料，可以采納。
三.域外發(fā)達(dá)國家對毒樹之果原則的適用
（一）美國毒樹之果適用規(guī)則。美國在1920年最高法院的霍姆斯文大法官提出“禁止以不當(dāng)方式取證的實(shí)質(zhì)并非僅僅意味著非法而獲的證據(jù)不應(yīng)被法院采用，而是完全不得被使用。”從此美國就逐步對“毒樹之果”開始研究，到60年代開始命名。美國是三權(quán)分離的國家，在刑事訴訟中嚴(yán)格要求偵查行為的合法性，因而程序正義高于實(shí)體正義，這是美國國情決定的。所以，美國刑事事訴訟中對毒樹之果的言詞證據(jù)不論違反實(shí)體法或者程序法都嚴(yán)格予以排除，對公權(quán)力違法取得的實(shí)體證據(jù)也嚴(yán)格予以排除。后來為了達(dá)到懲罰犯罪的實(shí)質(zhì)正義，法律又規(guī)定了例外，并在審判過程中賦予了法官一定的自由裁量權(quán)。
（二）德國毒樹之果適用規(guī)則。德國沒有“毒樹之果”這一概念，對于通過非法證據(jù)獲取的衍生證據(jù)，德國稱為“波及效”根據(jù)德國的證據(jù)禁止理論，排除衍生證據(jù)不具有合理性，一般使用該衍生證據(jù)會對查明案件事實(shí)造成巨大阻礙，除非使用該衍生證據(jù)違反基本法所規(guī)定的核心隱私權(quán)時(shí)法庭才會采取強(qiáng)制排除的方法。
（三）英國毒樹之果適用規(guī)則。 英國對“毒樹之果”一般是不被排除的。除非派生證據(jù)離開被告人供述的佐證，其來源就無法得到證明的情況下，該派生證據(jù)才會被排除。
（四）日本毒樹之果適用規(guī)則。 日本成文法對“毒樹之果”沒有明文規(guī)定，在司法實(shí)踐中一般不要求法官強(qiáng)制排除毒樹之果，其可采性由法官自由裁量。
從以上“毒樹之果”適用原則在域外發(fā)達(dá)國家的運(yùn)用情況看，“毒樹之果”排除規(guī)則并非是適于各國，而是各國根據(jù)本國國情，以憲法為根據(jù)決定人權(quán)保障的程度而靈活運(yùn)用。正如霍姆斯說：“法律的生命一直并非邏輯，法律的生命一直是經(jīng)驗(yàn)�！比绻覀冋荚诟鲊煌瑖榈娜藱�(quán)保障的立法角度可以這么來理解霍姆斯這名話：“既然法律的適用不是在遵循某種邏輯，一國法律的適用當(dāng)然不可照搬另一國法律。”所以，中國不可能照搬美國法律。但美國刑事訴訟中的毒樹之果理論在人權(quán)保護(hù)上又有其重要借鑒意義和適用價(jià)值，我國究竟應(yīng)該怎樣結(jié)合中國的國情運(yùn)用毒樹之果原則來更好地有效打擊犯罪的基礎(chǔ)上保障人權(quán)？究竟要用什么方式借鑒和運(yùn)用美國毒樹之果理論？
四.毒樹之果原則在我國的借鑒及意義。
我國不論從憲法、法律的立法上、還是從司法體制的構(gòu)建上都是高度重視對保障人權(quán)的保障的�！岸緲渲笔欠欠ㄗC據(jù)排除規(guī)則的加強(qiáng)和延伸，其目的是為了更好地保障人權(quán)。而我國從法律上雖然沒有直接使用“毒樹之果”一詞，但我國非法證據(jù)的排除規(guī)則規(guī)定其實(shí)就包括毒樹之果的排除在內(nèi)的。雖然中國在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時(shí)期各類犯罪率較高的的現(xiàn)實(shí)國情下對人權(quán)保障方面還有待改進(jìn)和提高，但中國會隨著法制建設(shè)逐步完善和科技水平的提高對人權(quán)保障上必將會發(fā)揮出社會主義人權(quán)保障上的優(yōu)越性。
（一）我國在人權(quán)保障方面的立法現(xiàn)狀。中國不論從憲法、法律的立法上都注重人權(quán)的保障。譬如，我國《憲法》從37——39條規(guī)定了公民的人身自由、人格尊嚴(yán)、住宅、通訊秘密等基本人權(quán)不受侵犯，我國最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等頒布的《排除非法證據(jù)的規(guī)定》及我國新的《刑事訴訟法》立足于我國現(xiàn)實(shí)國情對非法證據(jù)的排除都作了明確規(guī)定。
《中華人民共和國刑事訴訟法》第54條規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述、應(yīng)當(dāng)予以排除。收集物證，書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。
從司法體制上中國也立足本國國情對人權(quán)保障方面有其自已的特色。譬如，在偵查、審查起訴、審判時(shí)發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)。以及《刑事訴訟法》第55條、56條、57條規(guī)定從非法證據(jù)的提出、審查主體，對非法取證行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任等都作了規(guī)定。又如，第一，對犯罪嫌疑人、被告人采用刑訊逼供等非法方法獲取的言詞證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除，而對證人、被害人如采用暴力、威脅的非法方法收集的言詞證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。這說明我國對不同的當(dāng)事人采用不同方法獲取的證據(jù)采用不同的排除標(biāo)準(zhǔn)，是根據(jù)中國現(xiàn)實(shí)國情決定的。第二，對物證、書證則注重其證據(jù)的客觀性、真實(shí)性，兼顧程序與實(shí)體公正。同樣是根據(jù)中國現(xiàn)實(shí)國情決定的。第三，從排除的程序上和主體上規(guī)定了公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院在偵查階段、審查起訴階段、審判階段對發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)。這也是我國不同于三權(quán)分離國家對保障人權(quán)方面的獨(dú)特之處。再如，我國刑事訴訟法第50條規(guī)定了審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪，犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。就是說我國的公、檢、法三機(jī)關(guān)不但擔(dān)負(fù)著打擊犯罪的職能，而且同時(shí)還負(fù)有保障人權(quán)的職責(zé)。這是中國在法制建設(shè)、司法體制上在打擊犯罪與保障人權(quán)方面有其中國特色之處。
但中國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時(shí)期如何做到有效打擊犯罪與保障人權(quán)相統(tǒng)一，減少中國客觀存在的刑訊逼供行為，力求避免冤假錯(cuò)案，還有待加以改進(jìn)。特別是我國在刑事偵查中的刑訊逼供行為的嚴(yán)重情況是客觀存在的。
第一，在偵查階段嚴(yán)重侵犯人權(quán)的非法證據(jù)的排除還做得不夠。有時(shí)偵查階段反而還隱瞞了嚴(yán)重侵犯人權(quán)的非法證據(jù)。第二，檢察機(jī)關(guān)在審查起訴階段有時(shí)也偏重于打擊犯罪而忽視了部分應(yīng)當(dāng)排除的非法證據(jù)。第三法院在審判階段對部分案件有時(shí)偏向檢察院追訴犯罪一方，有時(shí)偏向社會輿論一方等的心理而喪失公正的立場行使審判權(quán)。譬如，已過去了10多年的湖北省京山縣雁門口鎮(zhèn)何場村人佘祥林殺妻案①被判有期徒刑15年后不久其妻又突然出現(xiàn)在世人面前的時(shí)候，我們不得不深思。不但公安機(jī)關(guān)在偵查階使用了中國封建社會的刑訊逼供手段與今天的法制文明相離甚遠(yuǎn)，檢察院在審查起訴階段、法院在審判階段為什么在面對這樣明顯的非法證據(jù)而沒有被排除，仍然判處佘祥林有期徒刑15年？在我國的現(xiàn)實(shí)國情下雖然有其不同的原因，但這些原因是不利于人權(quán)保障的，也是與人類文明進(jìn)步在司法中對人權(quán)保障的要求不相適應(yīng)的。所以，是必須需要改進(jìn)的。見于我國是（①注釋：佘祥林殺妻案始未，網(wǎng)絡(luò)“時(shí)事社會”2010年6月22日）刑訊逼供所造成的冤假錯(cuò)案較嚴(yán)重的國家。筆者下面只憑個(gè)人有限的知識談?wù)剬@方面的改進(jìn)。希望我國在人權(quán)保障方面做得更好。
筆者認(rèn)為在偵階段嚴(yán)格排除侵犯人權(quán)的非法證據(jù)具有重要意義。具體措施：首先應(yīng)從偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部糾正非法取證行為，排除非法證據(jù)。這樣做的意義：第一可以從偵查工作人員的思想觀念上樹立符合時(shí)代要求的人權(quán)保障觀念。第二在偵查階段嚴(yán)格排除非法證據(jù)能從偵查行為上強(qiáng)化非法取證的自律的作用更加明顯。筆者認(rèn)為這不但不會阻礙偵查職能或者說不利于偵查工作的展開，反而會提高偵查人員素質(zhì)和技能，提高偵查質(zhì)量和效率。其次是從外部方法上控制可能出現(xiàn)的刑訊逼供行為：第一可從拘留犯罪嫌疑人時(shí)起不留死角是實(shí)行審訊全程錄像。第二可以考慮偵查階段建立律師介入制度。這些都是我國很多人在建議中詳談其可行性的。因而本文不再詳述。筆者認(rèn)為我國現(xiàn)實(shí)的國情在以上幾個(gè)避免刑訊逼供的措施是可行的。
檢察院在審查起訴階段更應(yīng)發(fā)揮好打擊犯罪與保障人權(quán)職能基礎(chǔ)上的監(jiān)督職責(zé)。我國檢察機(jī)關(guān)不同于三權(quán)分離國家，他負(fù)有多重責(zé)能和職責(zé)，所以檢察院應(yīng)當(dāng)對偵查階段的違法行為和非法證據(jù)的排除嚴(yán)格把關(guān)。
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