[ 張暕逸 ]——(2017-3-23) / 已閱19619次
張暕逸∙上海
同一債權(quán)物保和人保并存時，債權(quán)人往往采取最佳途徑及時實現(xiàn)債權(quán)。一般的法定實現(xiàn)債權(quán)路徑，即實現(xiàn)擔保物權(quán)特別程序、訴訟、仲裁及公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的包含擔保協(xié)議的公證債權(quán)文書（以下簡稱賦強擔保公證）。比較物保和人保，實現(xiàn)方式往往不盡相同，由此也產(chǎn)生了不同實現(xiàn)方式之間的沖突。同時，抵押和質(zhì)押擔保按照提供主體的不同，分為債務(wù)人提供的物保和第三人提供的物保，保證又分為連帶責任保證和一般保證。因此，不同主體提供的物保與不同保證方式的競存，將產(chǎn)生諸多問題，本文將從民事程序法角度予以分析。
物保和人保并存實現(xiàn)債權(quán)路徑演進
一、我國對實現(xiàn)擔保物權(quán)立法模式的變遷
1 . 擔保法及擔保法解釋時代
根據(jù)《擔保法》第33、63和82條規(guī)定，債權(quán)人有權(quán)以拍賣、變賣抵押物、質(zhì)押物和留置物的價款優(yōu)先受償。《擔保法》第53條規(guī)定，債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)模梢耘c抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟。《擔保法解釋》第130條規(guī)定，在主合同糾紛案件中，對擔保合同未經(jīng)審判，人民法院不應(yīng)當依據(jù)對主合同當事人所作出的判決或者裁定，直接執(zhí)行擔保人的財產(chǎn)。
由此可以看出，擔保法及其司法解釋時期，債權(quán)人實現(xiàn)擔保物權(quán)高度依賴于雙方達成合意。如雙方未就實現(xiàn)擔保物權(quán)達成一致協(xié)議，無論何種情形，都說明雙方當事人尚存爭議，不能通過協(xié)議解決，債權(quán)人需將爭議訴諸法院，通過冗長司法程序解決。
2 . 物權(quán)法、民事訴訟法2012修正案、民訴解釋時代
隨著上述弊端日益凸顯，2007年物權(quán)法頒布實施，第195條第1款及第2款，219條第2款，236條第1款分別規(guī)定抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)實現(xiàn)新途徑。
2012年民事訴訟法修正案，為回應(yīng)物權(quán)法的規(guī)定，填補實現(xiàn)擔保物權(quán)程序法上空白，關(guān)注債權(quán)人的需求，將實現(xiàn)擔保物權(quán)程序法定化，創(chuàng)設(shè)了實現(xiàn)擔保物權(quán)特別程序，旨在避免債權(quán)人經(jīng)過冗長訴訟程序，降低實現(xiàn)擔保物權(quán)成本，縮短受償周期，極大促進交易效率。
第196條規(guī)定，申請實現(xiàn)擔保物權(quán)，由擔保物權(quán)人以及其他有權(quán)請求實現(xiàn)擔保物權(quán)的人依照物權(quán)法等法律，向擔保財產(chǎn)所在地或者擔保物權(quán)登記地基層人民法院提出。第197條規(guī)定，人民法院受理申請后，經(jīng)審查，符合法律規(guī)定的，裁定拍賣、變賣擔保財產(chǎn)，當事人依據(jù)該裁定可以向人民法院申請執(zhí)行；不符合法律規(guī)定的，裁定駁回申請，當事人可以向人民法院提起訴訟。
考察實務(wù)中，實現(xiàn)擔保物權(quán)特別程序并非限于上述三種擔保物權(quán)，還包括《合同法》《民用航空法》《海商法》等規(guī)定，都屬于實現(xiàn)擔保物權(quán)特別程序的實體法律依據(jù)，茲不贅述。
2015年2月，最高法院民訴解釋在第361條至374條中，對實現(xiàn)擔保物權(quán)特別程序進行性質(zhì)定位與條文細化，推動實現(xiàn)擔保物權(quán)制度規(guī)范化發(fā)展。即擔保物權(quán)的實現(xiàn)方式也由以往的訴訟模式逐漸演變到現(xiàn)在的非訴模式，代之而興的非訴程序大為簡化、時間縮短、擔保物權(quán)實現(xiàn)成本大為降低，特別程序的優(yōu)點就在于其審理的組織結(jié)構(gòu)、審級、期限上的簡便性。可以看到，其程序設(shè)置目的也不局限于爭議解決，還在于充分促進商事交易效率。
此外，須注意的是，法律規(guī)定實現(xiàn)擔保物權(quán)特別程序，但并未排斥訴訟程序適用。申請人可以選擇實現(xiàn)擔保物權(quán)特別程序，亦可以選擇訴訟方式實現(xiàn)擔保物權(quán)。關(guān)于實現(xiàn)擔保物權(quán)特別程序裁判主文表述，最高法院2016年8月1日實施人民法院民事裁判文書制作規(guī)范裁判主文表述為“準許拍賣、變賣被申請人×××的……(寫明財產(chǎn)種類和數(shù)量)。”，而還有一種表述為，“準予對××進行拍賣、變賣，用于優(yōu)先清償申請人對被申請人×××債權(quán)。”［1］筆者認為第二種主文表述具有相對合理性。
二、法院對賦強擔保公證態(tài)度的轉(zhuǎn)變
民事訴訟法第238條規(guī)定，對公證機關(guān)依法賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行，受申請的人民法院應(yīng)當執(zhí)行。最高法院執(zhí)行規(guī)定第10條規(guī)定，公證債權(quán)文書可以向由被執(zhí)行人住所地或者被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行。案件的級別管轄，參照各地法院受理訴訟案件的級別管轄的規(guī)定確定。但針對賦強擔保公證法院能否予以執(zhí)行，歷來存在爭議。
如地方層面規(guī)定，2012年1月1日實施的江蘇省公證條例25條第2款規(guī)定，前款第1、2項給付義務(wù)項目給付義務(wù)上設(shè)有抵押、質(zhì)押或者連帶責任保證，擔保人愿意接受強制執(zhí)行并經(jīng)公證的，適用前款規(guī)定。
在最高法院、司法部聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書執(zhí)行有關(guān)問題的聯(lián)合通知》（以下簡稱債權(quán)文書執(zhí)行的聯(lián)合通知）中，第2條并未將擔保列入。各地法院和公證部門由此產(chǎn)生不同理解。
針對經(jīng)公證的擔保文書能否被賦予強制執(zhí)行效力的問題，最高法執(zhí)行工作辦公室2003年作出《最高法院執(zhí)行工作辦公室關(guān)于某銀行海南省分行質(zhì)押股權(quán)異議案的復(fù)函》，明確指出，公證機關(guān)能夠證明有強制執(zhí)行效力的法律文書范圍僅限于追償債款、物品的文書。由此明確不含公證擔保文書。如2014年5月5日江蘇宿遷中院（2014）宿中執(zhí)字第00052號執(zhí)行裁定書，法院認為：
根據(jù)債權(quán)文書執(zhí)行的聯(lián)合通知的規(guī)定，公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的，范圍不包括擔保合同，抵押擔保借款合同進行公證并賦予強制執(zhí)行效力，不符合法律規(guī)定，故裁定不予執(zhí)行該公證機關(guān)作出的公證書。
隨著深化多元化糾紛解決機制改革和公證行業(yè)發(fā)展，最高法院觀點發(fā)展轉(zhuǎn)變，2014年9月18日最高法院下發(fā)《關(guān)于含擔保的公證債權(quán)文書強制執(zhí)行的批復(fù)》（最高法院〔2014〕執(zhí)他字第36號，以下簡稱批復(fù)），將公證機構(gòu)依法賦予強制執(zhí)行效力的擔保協(xié)議納入可以強制執(zhí)行的范圍。《批復(fù)》的出臺打破了自2003年復(fù)函以來對賦強（擔保）公證的否認的司法態(tài)度，從而對賦強擔保公證持肯定態(tài)度成為主流意見。
此外，最高法院執(zhí)行異議和復(fù)議解釋明確規(guī)定賦強擔保公證，法院應(yīng)予執(zhí)行。第22條規(guī)定，公證債權(quán)文書對主債務(wù)和擔保債務(wù)同時賦予強制執(zhí)行效力的，人民法院應(yīng)予執(zhí)行；僅對主債務(wù)賦予強制執(zhí)行效力未涉及擔保債務(wù)的，對擔保債務(wù)的執(zhí)行申請不予受理；僅對擔保債務(wù)賦予強制執(zhí)行效力未涉及主債務(wù)的，對主債務(wù)的執(zhí)行申請不予受理。人民法院受理擔保債務(wù)的執(zhí)行申請后，被執(zhí)行人僅以擔保合同不屬于賦予強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書范圍為由申請不予執(zhí)行的，不予支持。該規(guī)定的重要意義在于公證機關(guān)可以就擔保債務(wù)和主債務(wù)文書分別審查賦予強制執(zhí)行效力。
這里須提及是，賦強擔保公證和實現(xiàn)擔保物權(quán)特別程序?qū)彶橛兴鶇^(qū)別，賦強擔保公證是管轄權(quán)法院受理審查，符合條件應(yīng)予徑行啟動強制執(zhí)行，認為存在法定不予執(zhí)行的情形，裁定不予執(zhí)行公證處公證債權(quán)文書，并送達雙方當事人和公證機關(guān)；而實現(xiàn)擔保物權(quán)是審查，符合條件，裁定準許拍賣、變賣擔保財產(chǎn)，由當事人申請強制執(zhí)行再進入執(zhí)行程序。
三、擔保物權(quán)特別程序中存在順位抵押情形問題
在實現(xiàn)擔保物權(quán)特別程序中，常常遇到同一抵押物并存多位抵押權(quán)人，若均進行登記，根據(jù)物權(quán)法第199條規(guī)定，均已登記，按照登記先后清償。當同一財產(chǎn)設(shè)立兩個以上抵押權(quán)，抵押物的價值不足以清償全部擔保債務(wù)時，那么后順位中的當事人在前順位未優(yōu)先受償時提起實現(xiàn)擔保物權(quán)的申請，管轄法院是否予以受理？
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