[ 曹納新（江蘇無錫） ]——(2017-3-29) / 已閱10630次
基層法律服務工作者的轄區(qū)執(zhí)業(yè)之規(guī)定的理解和檢討及反思
———兼評最高人民法院《關于適用中華人民共和國民事訴訟法的解釋》第88條第2項
本文完稿于2015年2月25日。《楚天法治》于2015年5月14日錄用，刊登于2015年第5期（中旬刊）。
《楚天法治》經(jīng)國家新聞出版廣電總局批準，由湖北日報傳媒集團主管主辦，中共湖北省委政法委員會、湖北省社會治安綜合治理委員會辦公室、湖北省高級人民法院、湖北省高級人民檢察院、湖北省公安廳、湖北省司法廳、湖北省人民政府法制辦公室指導協(xié)辦，全國公開出版發(fā)行的省級綜合性法制類權威理論性期刊。
基層法律服務工作者的轄區(qū)執(zhí)業(yè)之規(guī)定的理解和檢討及反思（Cc）
———兼評最高人民法院《關于適用中華人民共和國民事訴訟法的解釋》第88條第2項
【摘 要】 基層法律服務工作者在被我國《民事訴訟法》賦予與律師并列的訴訟代理人資格后，其執(zhí)業(yè)權如何保證，缺乏相應的特別法律給予保障。特別是在最高人民法院公告發(fā)布的法釋〔2015〕5號《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》后，基層法律服務工作者的執(zhí)業(yè)權行使受到嚴重影響。本文僅就如何正確理解《法釋〔2015〕5號》司法解釋中的“基層法律服務工作者執(zhí)業(yè)應當向人民法院提交當事人在本轄區(qū)內(nèi)的證明材料”的規(guī)定，以及此規(guī)定在司法實務中的可行性和是否能夠適應已經(jīng)脫鉤改制后的基層法律服務機構相作以探討，以求得相應的有權解釋能夠遵從社會發(fā)展規(guī)律，符合客觀事實。
【關鍵詞】 法律 程序 訴訟 基層 法律服務 權限 代理 執(zhí)業(yè) 轄區(qū)
【作 者】 曹納新
九三學社無錫市委員會社會與法律工作委員會委員
無錫市格林電工裝備有限公司 企業(yè)法律顧問
( 續(xù)上篇Cb ）（篇幅所限，本文在本網(wǎng)刊登分三部分，本部分為Cc )
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③ 司法解釋引用滯后的《司復[2002]12號批復》脫離了社會發(fā)展的客觀規(guī)律
《司復[2002]12號批復》距最高人民法院于2015年2月4日公告施行《法釋〔2015〕5號民訴解釋》已經(jīng)相隔12年之久。誠然，《司復[2002]12號批復》并未失效，《基層所辦法》和《法律工作者辦法》依然有效，甚至于司法部于23年前的1991年9月20日以司法部令第19號發(fā)布的《鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務業(yè)務工作細則》至今亦然有效。就法理而言，只要未失效，這些規(guī)章和規(guī)范性文件就仍然具有法律效力，對基層法律服務工作者具有約束力，最高人民法院在處理基層法律服務工作者作為訴訟代理人的執(zhí)業(yè)權問題有權予以適用。
但是，自1991年9月20日發(fā)布《鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務業(yè)務工作細則》至《司復[2002]12號批復》，此近十年來國家國民經(jīng)濟發(fā)生了巨大變化；自司法部的批復再至《法釋〔2015〕5號民訴解釋》的頒布的十多年期間，我國的經(jīng)濟建設發(fā)展更是突飛猛進，科學技術日新月異，城市建設更是遭遇前所未有的蓬勃發(fā)展，可謂以“翻天覆地”。此形勢下，《鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務業(yè)務工作細則》、《基層所辦法》和《法律工作者辦法》以及《司復[2002]12號批復》，均已經(jīng)嚴重脫離了當前的社會實踐，不再適應當前新形勢下的基層法律服務，嚴重阻礙了發(fā)展。這些規(guī)章和規(guī)范性文件正待進行進一步的審查和修正，且《鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務業(yè)務工作細則》、 《基層所辦法》和《法律工作者辦法》也均已被司法部列入修改的規(guī)范性法律文件目錄。
遺憾的是，最高人民法院基于1992年7月發(fā)布施行的《關于適應<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》難以適應形勢發(fā)展的需要而啟動了修訂工作，卻在修訂后的《法釋〔2015〕5號民訴解釋》中繼續(xù)引用發(fā)布時間更早的司法部于1991年9月20日發(fā)布的《鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務業(yè)務工作細則》的條款。
因此，筆者認為，《法釋〔2015〕5號民訴解釋》第88條第2項引用《司復[2002]12號批復》中的“當事人一方位于本轄區(qū)內(nèi)”的規(guī)定，對基層法律服務工作者在執(zhí)業(yè)過程中附設條件，顯然不合時宜，顯得過于倉促，不利于正確落實解決修正后的《民事訴訟法》賦予基層法律服務工作者的訴訟代理人資格的具體執(zhí)業(yè)權。《法釋〔2015〕5號民訴解釋》將基層法律服務工作者的執(zhí)業(yè)權，重新定位于三十年前基層法律服務機構具有行政管理職能的以鄉(xiāng)鎮(zhèn)或者街道的行政區(qū)劃為單位的設計思路，且同時又要求以市場經(jīng)濟形勢下的思維方式，在單個的一鄉(xiāng)或者一鎮(zhèn)或者一街道的區(qū)劃內(nèi)開拓法律服務市場，自收自支、自我發(fā)展，無疑即是對基層法律服務機構的發(fā)展事實的不尊重，也是無視當時的國務院對基層法律服務機構的改革，更是與當前的客觀實際不相符合，與市場機制相違背，且置我國三十年來的經(jīng)濟改革和法制建設以及城市發(fā)展于不顧，不利于基層法律服務工作者隊伍的健康、穩(wěn)定和持續(xù)發(fā)展。
其次、證明出具主體的不確定且不具有法定證明義務，轄區(qū)證明缺乏實務操作性
如前所述，《法釋〔2015〕5號民訴解釋》第88條第2項規(guī)定，屬于義務性規(guī)則中的命令性規(guī)則。該規(guī)則規(guī)定基層法律服務工作者作為訴訟代理人執(zhí)業(yè)時應當向人民法院提交“法律服務工作者執(zhí)業(yè)證、基層法律服務所出具的介紹信以及當事人一方位于本轄區(qū)內(nèi)的證明材料”。該積極義務的行為義務主體是作為訴訟代理人的基層法律服務工作者，客體是當事人一方位于本轄區(qū)的書面證明材料。“當事人一方位于本轄區(qū)內(nèi)的證明材料”的出具主體，從最高人民法院的角度而言，該證明材料顯然不應當是出自基層法律服務機構，而是應當出自具有一定公信力的第三方。否則，基層法律服務機構基于業(yè)務上的關系進行自我證明，規(guī)則無疑成為虛設。
《法釋〔2015〕5號民訴解釋》對證明出具主體，并未予以明確，且涉及證明出具的行政機關等主體對證明的出具也無相應的法律依據(jù)，即，我國現(xiàn)行有效的法律、法規(guī)和規(guī)章，直至規(guī)范性文件，均未將出具證明列為行政機關或者事業(yè)單位等職能部門的義務。由于缺乏出具主體的法定義務，實務操作中，行政管理部門可能會予以拒絕。此情形下，如何進行處理，缺乏救濟途徑和措施。
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