[ 王冠華 ]——(2017-3-31) / 已閱12825次
2.《國務院關于創新重點領域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見》(國發[2014]60號，2014年11月16日)規定：“(三十一)健全風險防范和監督機制。政府和投資者應對PPP項目可能產生的政策風險、商業風險、環境風險、法律風險等進行充分論證，完善合同設計，健全糾紛解決和風險防范機制。建立獨立、透明、可問責、專業化的PPP項目監管體系，形成由政府監管部門、投資者、社會公眾、專家、媒體等共同參與的監督機制。”
3.《財政部關于印發政府和社會資本合作模式操作指南(試行)的通知》(財金[2014]113號，2014年11月29日)第三十條第一款規定，“政府相關職能部門應根據國家相關法律法規對項目履行行政監管職責，重點關注公共產品和服務質量、價格和收費機制、安全生產、環境保護和勞動者權益等。”
4.《財政部關于政府和社會資本合作示范項目實施有關問題的通知》(財金[2014]112號，2014年11月30日)第三條第(四)項規定，“對PPP示范項目實施全生命周期監管，定期組織績效評價，評價結果應作為定價調價的重要依據，保證公共利益最大化。”
5.《國家發展改革委關于開展政府和社會資本合作的指導意見》(發改投資[2014]2724號，2014年12月2日)第二條第(一)項規定，“轉變職能，合理界定政府的職責定位。開展政府和社會資本合作，對轉變政府職能、提高管理水平提出了更高要求。政府要牢固樹立平等意識及合作觀念，集中力量做好政策制定、發展規劃、市場監管和指導服務，從公共產品的直接‘提供者’轉變為社會資本的‘合作者’以及PPP項目的‘監管者’。”
6.《財政部關于規范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》(財金[2014]156號，2014年12月30日)第二條第(三)項，“維護公益。建立履約管理、行政監管和社會監督‘三位一體’的監管架構，優先保障公共安全和公共利益。PPP項目合同中除應規定社會資本方的績效監測和質量控制等義務外，還應保證政府方合理的監督權和介入權，以加強對社會資本的履約管理。與此同時，政府還應依法嚴格履行行政管理職能，建立健全及時有效的項目信息公開和公眾監督機制。”
7.《財政部、環境保護部關于推進水污染防治領域政府和社會資本合作的實施意見》(財建[2015]90號，2015年4月9日)第四條第(三)項，“加大評價及監管力度。地方各級財政、環境保護部門要加強組織實施，積極統籌協調，研究建立議事協調及聯審機制，有力有序推進。省級財政、環境保護部門建立對PPP項目的實施監督機制。”
8.《財政部、國土資源部、住房城鄉建設部等關于運用政府和社會資本合作模式推進公共租賃住房投資建設和運營管理的通知》(財綜[2015]15號，2015年4月21日)第五條第(六)項規定，“建立監管和績效評價機制。政府對公共租賃住房政府和社會資本合作項目運作、服務質量和資金使用效率等進行全過程監管和綜合考核評價，認真把握和確定服務價格和項目收益指標，加強成本監審、考核評估、價格調整審核，引入第三方進行社會評價，評價結果向社會公示，并作為項目價格、政府補貼、合作期限等調整的依據。”
9.國家發展和改革委員會、財政部、住房和城鄉建設部、交通運輸部、水利部、中國人民銀行經國務院同意聯合發布的《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》(2015年4月25日)第七條規定，“國務院發展改革、財政、國土、環保、住房城鄉建設、交通運輸、水利、能源、金融、安全監管等有關部門按照各自職責，負責相關領域基礎設施和公用事業特許經營規章、政策制定和監督管理工作。”“縣級以上地方人民政府發展改革、財政、國土、環保、住房城鄉建設、交通運輸、水利、價格、能源、金融監管等有關部門根據職責分工，負責有關特許經營項目實施和監督管理工作。”第八條規定，“縣級以上地方人民政府應當建立各有關部門參加的基礎設施和公用事業特許經營部門協調機制，負責統籌有關政策措施，并組織協調特許經營項目實施和監督管理工作。”第十三條規定，“項目提出部門依托本級人民政府根據本辦法第八條規定建立的部門協調機制，會同發展改革、財政、城鄉規劃、國土、環保、水利等有關部門對特許經營項目實施方案進行審查。經審查認為實施方案可行的，各部門應當根據職責分別出具書面審查意見。”“項目提出部門綜合各部門書面審查意見，報本級人民政府或其授權部門審定特許經營項目實施方案。”
10.《國務院辦公廳轉發財政部發展改革委人民銀行關于在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式指導意見的通知》(國辦發[2015]42號，2015年5月19日)“(五)基本原則。……公眾受益。加強政府監管，將政府的政策目標、社會目標和社會資本的運營效率、技術進步有機結合，促進社會資本競爭和創新，確保公共利益最大化。”“(二十三)加強組織領導。國務院各有關部門要按照職能分工，負責相關領域具體工作，加強對地方推廣政府和社會資本合作模式的指導和監督。財政部要會同有關部門，加強政策溝通協調和信息交流，完善體制機制。教育、科技、民政、人力資源社會保障、國土資源、環境保護、住房城鄉建設、交通運輸、水利、農業、商務、文化、衛生計生等行業主管部門，要結合本行業特點，積極運用政府和社會資本合作模式提供公共服務，探索完善相關監管制度體系。地方各級人民政府要結合已有規劃和各地實際，出臺具體政策措施并抓好落實；可根據本地區實際情況，建立工作協調機制，推動政府和社會資本合作項目落地實施。”
11.《國家能源局關于在能源領域積極推廣政府和社會資本合作模式的通知》(國能法改[2016]96號，2016年3月31日) 第二條第(二)項第四款規定，“惠及民生。加強監管，將政府的政策目標、社會目標和社會資本的運營效率、技術進步有機結合，促進社會資本競爭和創新，確保公共利益最大化。”
12.《財政部關于進一步做好政府和社會資本合作項目示范工作的通知》(財金[2015]57號，2015年6月25日)第一條第(二)項規定，“要嚴格執行國務院和財政部等部門出臺的一系列制度文件，科學編制實施方案，合理選擇運作方式，認真做好評估論證，擇優選擇社會資本，加強項目實施監管。”在其附件2：省(區、市)PPP示范項目申報表“填表說明”指出，“監管架構：填寫政府對實施機構的授權和政府直接或通過實施機構對社會資本的授權等授權關系，以及履約管理、行政監管和公眾監督等監管方式。”
13.《財政部關于在公共服務領域深入推進政府和社會資本合作工作的通知》(財金[2016]90號，2016年10月11日)第六條規定，“各級財政部門要聯合有關部門，按照‘又快又實’、‘能進能出’的原則，大力推動PPP示范項目規范實施。要積極為項目實施創造條件，加強示范項目定向輔導，指導項目單位科學編制實施方案，合理選擇運作方式，擇優選擇社會資本，詳細簽訂項目合同，加強項目實施監管，確保示范項目實施質量，充分發揮示范項目的引領性和帶動性。”
14.財政部《普惠金融發展專項資金管理辦法》(財金[2016]85號，2016年9月24日)第二十七條第一款，“享受以獎代補政策支持的PPP項目，必須嚴格執行國務院和財政部等部門出臺的一系列制度文件，科學編制實施方案，合理選擇運作方式，認真做好評估論證，擇優選擇社會資本，加強項目實施監管，切實保障項目選擇的適當性、交易結構的合理性、合作伙伴選擇的競爭性、財政承受能力的中長期可持續性和項目實施的公開性。”
15.《國家發展改革委、國家林業局關于運用政府和社會資本合作模式推進林業建設的指導意見》(發改農經[2016]2455號，2016年11月21日)第三條第(五)項規定，“落實監管責任。政府方及政府相關部門應根據PPP項目合同及有關規定，對項目公司或社會資本方履行PPP項目融資及建設責任進行監督。發展改革和林業部門要加強溝通協調，督促社會資本完善法人治理結構和管理制度，認真履行投資經營權利義務，并由項目實施機構根據PPP項目合同約定，定期對項目運營服務進行績效評價，加強項目運行有效監管，及時發現存在的問題，制訂應對措施，保證項目實施效果。”
16.《國家發展改革委、農業部關于推進農業領域政府和社會資本合作的指導意見》(發改農經[2016]2574號，2016年12月6日)第三條第(四)項規定，“政府及其部門應根據PPP項目合同及有關規定，建立項目全生命周期管理機制，實行全過程管理。加強可行性研究、招標投標、合同簽訂、項目建設和運營等方面的全程監督，監督內容包括項目公司或社會資本方履行PPP項目建設責任等，確保項目建設質量。提升項目管理水平，切實做好項目分類管理、動態監測、及時更新等各項工作。”
作為行政主體的政府方，以社會資本方和PPP項目公司為行政相對人，應當按照上述規范性文件對PPP項目融資進行行政監管。
(二)政府方的協議監管
政府方的協議監管，是指政府方作為PPP項目合同的當事人，以社會資本方或者項目公司為合同相對方，按照PPP項目合同的約定對PPP項目融資進行監管。
《財政部關于規范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》(財金[2014]156號)指出，“PPP項目合同中除應規定社會資本方的績效監測和質量控制等義務外，還應保證政府方合理的監督權和介入權，以加強對社會資本的履約管理。”《國家發展改革委、農業部關于推進農業領域政府和社會資本合作的指導意見》(發改農經[2016]2574號)規定，“政府及其部門應根據PPP項目合同及有關規定，建立項目全生命周期管理機制，實行全過程管理。加強可行性研究、招標投標、合同簽訂、項目建設和運營等方面的全程監督，監督內容包括項目公司或社會資本方履行PPP項目建設責任等，確保項目建設質量。”《國家發展改革委、國家林業局關于運用政府和社會資本合作模式推進林業建設的指導意見》(發改農經[2016]2455號，2016年11月21日)進一步明確規定，“政府方及政府相關部門應根據PPP項目合同及有關規定，對項目公司或社會資本方履行PPP項目融資及建設責任進行監督。”據此，政府方應當在PPP項目合同中明確約定對PPP項目融資監管的相關內容，包括政府方對PPP項目融資監管的權利和方式等，以便為政府方對PPP項目融資實施監管提供明確的合同依據。
綜上所述，在現行PPP模式規范性文件的框架下，政府方對PPP項目融資實施監管有著明確的法律依據。我們認為，由于政府方基于PPP項目合同與社會資本方之間形成的法律關系性質上屬于民事法律關系，在無需政府方介入權行使的情形下，政府方與社會資本方均應按照PPP項目合同的約定行使權利、履行義務，兩者均為平等的民事主體，法律地位平等。鑒此，政府方對PPP項目融資的監管應以按PPP項目合同約定履行協議監管為主，而以按照規范性文件實施行政監管為輔。
【作者簡介】
法學博士，北京盈科(烏魯木齊)律師事務所股權高級合伙人、執業律師。
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