[ 呂巖峰 ]——(2000-9-26) / 已閱30900次
“適當論”：國際合同法律適用理論的歸結與揚棄①
呂巖峰
（吉林大學法學院副教授。長春，130012）
一、國際合同法律適用問題的復雜性
根據國際私法原理，所謂“國際合同”，是指由于某種跨國因素的存在而涉及不同國家的立法管轄權或不同國家之間法律的選擇的合同。②“跨國因素”和“法律選擇”兩種情況并存是我們確定國際合同的依據，兩者缺一不可。但前者是前提，后者是關鍵。跨國因素把一項合同與兩個或兩個以上的國家聯系起來，因而使得該合同具有了國際性，可能產生法律選擇問題。但是，有了跨國因素，卻未必當然涉及有關國家的立法管轄權，未必當然發生法律選擇問題，因而該合同也并非當然屬于國際合同。③
國際合同的法律適用是一個非常復雜的問題。這種復雜性的產生主要是由于：其一，合同中的跨國因素是錯綜繁復的，以致于人們不容易判斷何種因素對于確定合同的法律適用有著更重要的意義；其二，合同的種類和性質千差萬別，合同所包含的問題多種多樣，因而就存在著對不同的合同與合同的不同問題是適用相同的法律還是適用不同的法律的問題，這就是所謂“同一論”和“分割論”之爭；其三，合同是當事人之間協商一致的產物，因而在合同的法律適用問題上，是否允許和在多大的范圍與程度上允許當事人根據自己的意志來決定，這就是所謂“主觀論”和“客觀論”之爭；其四，在合同法律適用問題發展的現階段上，沖突法制度和實體法制度并存，國內法規范和國際法規范同在，它們之間相互聯系、相互制約，從而使合同的法律適用問題更趨復雜；其五，科學技術的飛速進步和國際經濟貿易關系的迅猛發展以及人們思想觀念的不斷更新，必然在合同領域得到反映，因而使合同的內容、形式、種類和所涉及的問題等等都會發生相應的變化，呈現出新的狀態，這些都必然要求對法律適用問題提出新的或者適當的解決辦法。凡此種種，使得國際合同的法律適用問題成為國際私法領域最復雜、最混亂的問題，受到古今中外國際私法專業人士的普遍重視。
二、國際合同法律適用的理論之爭
如何解決國際合同的法律適用問題，一直是國際私法領域中存在嚴重爭論的問題。到目前為止，已經形成了一些有代表性的主張。在此，我們有必要對其加以總結和評述。
（一）關于合同法律適用的“同一論”和“分割論”
“同一論”和“分割論”之間的分歧主要表現在兩個方面：一是對同一項合同的各個方面的問題，“同一論”主張應該適用同一法律加以調整，因為合同是一個整體；“分割論”則主張應分別適用不同的法律，因為合同的不同問題有著不同的特性。二是對不同種類或不同性質的合同，“同一論”主張確定相同的單一的法律適用標準，“分割論”則主張采用不同的法律適用標準。
“同一論”和“分割論”之爭由來已久。早在法則區別說時代，巴托魯斯就主張對合同的不同問題適用不同的法律，如對合同的形式及實質有效性，適用締約地法；對當事人的能力適用當事人住所地法（即當事人原屬城邦的法則）；等等。后來，許多國家的理論和實踐都接受了這種分割的方法，只是其具體的做法存在著差異。1875年，美國最高法院法官Hunt在Scudder
v.Union National Bank of
Chicago一案中認為，合同的訂立、解釋和效力問題受締約地法支配，合同的履行受履行地法支配。此后，分割法便成為美國判例中的一種重要方法，并被美國法學會編纂的兩次（1934年和1971年）《沖突法重述》所采納。在德國，學者們提出了其他一些分割方法。如薩維尼認為，合同債務既以履行地為其本座，那么，在雙務合同中，每一方當事人的履約義務就應分別適用其各自的住所地法；還有的德國學者認為，適用于合同的，除合同準據法外，還有一種“輔助準據法”，其適用范圍包括交易的日期、時間及用于支付的貨幣種類和使用的度量衡等履行細節，因為這類問題與其依合同準據法，不如依履行地法更為方便明確。在英國，莫里斯在論及“合同適當法”（proper
law of the
contract）的適用范圍的時候指出，雖然適當法總是具有現實意義，但也有必要有合同的形式效力、當事人訂約能力、合同的非法性等問題上考慮其他法律。④這意味著莫里斯也是贊成分割的方法的。不過，英國人對待分割法的態度是十分審慎的，他們認為，法院沒有充足的理由不會輕易地分割合同，只有在情況“不同尋常”或“不得不如此”時，才會這樣做。雙務合同中雙方當事人的義務原則上受同一法律支配，只有在當事人有明確的意思表達時，才可以分別適用法律。⑤1988年《瑞士聯邦國際私法法規》對合同的法律適用也采取分割的方法作出了詳細具體的規定，它對當事人的締約能力、合同的實質內容、合同的訂立以及代理合同等分別確定應適用的法律。至于不同種類和不同性質的合同，也已經有越來越多的國家在立法中加以區別，采用不同的沖突規范來確定其準據法。尤其是隨著國家對國際經濟活動的干預不斷加強以及合同種類和性質愈益呈現出復雜的情況，那種對一切合同都采用一個沖突規范的做法越來越受到強烈的沖擊。
但是，也有學者認為，一項合同無論從經濟意義還是從法律意義來看都應是一個整體，因而其成立、履行、解釋和解除等都應受一項法律支配。從當事人的主觀愿望來講，他們也不可能期望把一項合同分割為若干方面，分別適用不同的法律。雖然每一個當事人都希望適用自己的法律，但當事人的期望應是針對整個合同而言的，并非僅僅針對自己的義務。所以，適用于合同的準據法只能有一個。如前所述，英國學者雖然并不否認對合同可以進行分割，但是在原則上，他們是主張“同一論”的。戴西和莫里斯明確指出：“同一法律適用于合同的所有方面”，“同一法律適用于合同的所有義務”。⑥戚希爾和諾斯也說：“……法院沒有恰當的理由不會輕易地把一項合同分割。可以這樣說，在所有的案件中，都存在一個通常支配有關債的成立和實質的大多數問題的主要法律制度。”⑦在他們看來，這樣可以保證合同關系的確定性。不過，值得注意的是，英國學者在主張“同一論”的時候，主要是針對合同的成立與內容、合同的解釋與效力、合同的消滅等這樣一些實質性問題，而對當事人的締約能力、合同的形式等問題，則主張適用其他法律。⑧這與前述莫里斯的主張是一致的。對于不同種類和不同性質的合同，也有人主張適用同樣的沖突規則，因為不論什么合同都是當事人之間的一種合意，是當事人共同意志的產物。
應該說，“同一論”和“分割論”都有其存在的客觀依據。從合同本身來看，它既是一個整體，也可以被分割為不同方面。例如，合同至少可以分割為與合同訂立有關的問題和與合同效力有關的問題兩大方面，這兩大方面又可以平行分割為若干問題，如締約人的能力、合同形式、合同成立的時間和地點、合同的內容和效力等等。然而，這些問題又都是構成合同這個統一體的各個要素，對于合同來說，它們缺一不可。所以，“同一論”和“分割論”都是以合同本身的這種特殊性為基礎的。另一方面，“同一論”和“分割論”的分歧也有其認識論上的原因，即對合同法律適用的廣義和狹義兩種不同的理解。廣義的理解包括合同的訂立和合同的內容及效力的法律適用，兩者一般采用不同的規則；狹義的理解僅指合同內容及效力的法律適用，如果作廣義的理解，則一般是分割的；如果作狹義的理解，則一般是同一的。⑨前述英國學者的主張之所以使人感到猶疑不定，在很大程度上是因為他們通常是在狹義上理解和討論合同的法律適用問題，因而堅持“同一論”，并為此提出了“合同適當法理論”，然而，他們又不能不顧及合同其他方面的法律適用問題，因而也不反對“分割論”。其實，“同一論”和“分割論”各有長短。“分割論”反映了合同關系的各個方面和諸要素間相對獨立又特點各異的復雜情況，注意了不同種類和不同性質的合同之間的差異，因而有助于妥當地調整具體的合同關系和處理具體的合同問題，有助于合理地解決合同糾紛。但是，對合同的分割必須適度，即只應對那些易于區分且可以區分的合同方面和合同種類加以分割，而對那些聯系緊密且不宜區分的合同問題和合同種類則不應加以分割；并且，在根據意思自治進行分割的場合，當事人必須出于善意，不得以此來規避與合同或合同的某些方面有著最密切聯系的法律的強制性規定。否則，便可能破壞合同法律適用的穩定性和合理性。“同一論”則力圖使合同處于一種穩定統一的法律狀態，它符合現代國際經濟生活所要求的快速和簡捷。但是，“同一論”忽略了合同關系的復雜性和合同種類的多樣性，因而對合同關系的調整缺乏針對性，往往不利于合同糾紛的妥當解決和當事人權益的有效維護。因此，對待“同一論”和“分割論”應采取辯證的態度，取其所長，避其所短，加以綜合運用。事實上，晚近有關合同法律適用的國內立法和國際條約大都是采取這種做法，而以英國最為典型，其模式一般為，對合同的基本問題適用當事人所選擇的法律或與合同有最密切聯系的法律，對合同的其他問題則另外規定法律適用原則。
（二）關于合同法律適用的“客觀論”和“主觀論”
合同法律適用的“客觀論”，是指以某種固定的場所因素作為連結點來確定合同準據法的主張。它最早為巴托魯斯所提倡并首先表現為合同締結地法。巴氏認為，按照合同的性質，從合同締結時發生的權利問題應依合同締結地法決定。后來，17世紀的荷蘭學者胡伯也持這種主張且進而影響了英國法院的判例，并通過斯托里而影響了美國法院的判例，直到20世紀前半期，哈佛大學教授比爾在主持編纂《美國沖突法第一次重述》時仍主張對合同的成立、有效以及由于合同所發生的權利義務，適用合同締結地法。19世紀的德國學者薩維尼則提出了另外一種見解，他認為，合同債務關系的本座是履行地，因為合同當事人的期望集中于債的履行，因此，合同應適用其履行地法。這也屬于“客觀論”的主張，它對德國法院有著巨大而深遠的影響。《美國沖突法第一次重述》中，關于履行合同的細節，也規定適用合同履行地法。
合同法律適用的“主觀論”，是指根據當事人雙方的意思來確定合同準據法的主張，即所謂“當事人意思自治”理論。一般認為，這一主張是由16世紀的法國學者杜摩林正式提出來的。不過，17世紀的荷蘭學者胡伯在闡明合同的形式和內容應完全受締約地法支配的同時又指出：“但是，合同締結地不應太嚴格地予以顧及，因為當事人雙方如果在締約時意在另一個地方，即應以這另一個地方為準。”因此，也有人認為，是胡伯首創了這一理論。后來，薩維尼、意大利學者孟西尼、英國學者戴西和美國學者斯托里都接受了這一主張，并從各自的立場上進行了闡發。可以說，自19世紀中葉以后，在合同法律適用領域，“主觀論”逐漸取得了主導地位。1865年，英國法院通過P.&O.Steam
Navigation Co.v.Shand案和Lloyd
v.Guibert案，最終放棄了締約地法而確立了當事人意思自治原則。同樣是在1865年，《意大利民法典》最早以立法的形式明確接受了當事人意思自治并把它作為合同法律適用的首要原則。此后，這一原則幾乎被所有國家的立法或判例所接受，1971年《美國沖突法第二次重述》也予以接受，而且，有關合同法律適用的國際公約和國際裁決也普遍加以采納。
在合同法律適用問題上，客觀論和主觀論各有其存在的理由。客觀論者認為，合同當事人要么是一個國家的國民，要么在該國臨時居住，因而其合同行為——締結或履行合同——也必須服從該國的法律，即合同締結地法或合同履行地法。并且，合同締結地或履行地比較明確固定，因而締結地法或履行地法也比較確定，并易于為當事人所預見和遵守，這對于交易的安全和穩定乃至國際經濟的發展是有利的。另外，締結地是合同關系產生的地方，而履行地是合同關系兌現的地方，它們對于合同及其當事人都至關重要。因此，合同應適用締結地法或履行地法。主觀論者認為，合同既然是當事人按照自己的意志為自己創設某種權利義務的協議，那么當事人亦便有權協商確定支配他們之間合同關系的法律。當事人在締結合同時即自行決定其合同應適用的法律，便使合同的法律適用有了可預見性和確定性，從而在履行合同的過程中遵守該項法律，以便確保交易的安全和國際貿易的順利進行。針對客觀論的缺陷，主觀論者指出，合同締結地時常與合同并無密切關系，在隔地締約的情況下，締結地也不易確定。至于合同履行地，在雙務合同的場合，要么不易確定，要么就得對雙方當事人的履行分別適用不同的法律，這樣，就可能使本來由一個合同發生的權利義務失去平衡，有時履行地可能由一方當事人選擇，在此情形下，履行地法便處于不確定狀態，因而當事人的權利義務便無法確定。并且，合同法大多屬于任意法而非強行法，在一地締結或履行合同并非必須適用該地的法律；而且，在依締結地法或履行地法的情況下，當事人還可能通過選擇締結地或履行地來規避原應適用于合同的法律。不過，對于當事人意思自治原則也有人表示反對。其理由，一是認為這樣即意味著把立法者的權能賦予合同當事人，而使當事人居于立法者的地位；二是認為這樣將導致當事人易于規避原應適用的法律，而使無效合同成為有效；三是認為在當事人合意選擇法律之前，還必須先確定依何種法律判斷當事人之間的這種“合意”本身的效力問題，如果“合意”本身的效力亦來源于當事人所選擇的法律，那么就陷入了循環論斷。對此，主觀論者反駁道，當事人只是根據國際私法的規定來選擇合同準據法，他只有法律選擇權，而沒有法律制訂權，因而并沒有成為立法者；合同原應適用何種法律并無明確公認的準則，締結地法或履行地法并非必須予以適用，因而規避法律便無從談起；至于所謂“循環論斷”之說，也不過只具有學理上的價值，事實上，除非法院地法有特殊的反對理由，當事人合意選擇的法律并非不可用于決定“合意”本身的效力問題，更何況，當事人是根據國際私法的規定來選擇法律的，因此，可以認為，這種規定就是當事人“合意”的效力的法律依據。而且，一項法律原則的確定，應以對利弊得失的綜合權衡為依據，只要在總體上是可取的，便應予以采納，不可因微小的弊端而予以否定，求全責備永遠也無法使問題得到解決。⑩
其實，客觀論和主觀論之間并不是截然對立的。分析它們的意見，我們不難從中發現一些調和的因素。尤其是胡伯，他在主張合同適用締結地法的同時又強調要尊重當事人的意思，并在后來被視為主觀論的代表人物。薩維尼在論證合同適用履行地法的理由時說，合同當事人的“期望”集中于合同的履行，他顯然也是在關心當事人的內心期待，因此他后來接受主觀論便不足為奇了。斯托里也同樣如此。這種情況預示了客觀論和主觀論最終走向結合的發展趨勢。
三、“適當論”：理念與現實
縱觀國際合同法律適用的歷史發展，基本上可以分為三個階段：第一個階段主要以締約地等單純的空間連結因素來確定合同準據法。這一階段主要是受客觀論的指導，尤其是受巴托魯斯的影響。由于其具有確定性和可預見性等明顯的優點，符合一定時期內國際經濟貿易活動的需要，因此，從法則區別說產生后直到16世紀當事人意思自治說出現，合同法律適用一直處于這一階段，并且，在后來又經過了薩維尼的履行地法的補充和發展，到19世紀中葉才告終結。第二個階段是以當事人意思自治說為指導，根據當事人的主觀意圖來確定合同準據法。隨著商品經濟的發展和國際交往的加強，特別是資本主義因素的日益增長，國際合同關系愈益復雜，人們對合同的認識也逐漸加深，締約地法原則呆板僵硬的弊端也逐漸暴露出來，因而，符合實踐需要與合同關系本質的當事人意思自治說應運而生，這是16世紀法國學者杜摩林的不朽貢獻。不過，只是到了19世紀中葉以后，當事人意思自治原則才真正取得了主導地位，現在，它已經成為確定合同準據法的首要原則。當前所處的是第三個階段。這個階段的特征主要有兩點：其一是在法律選擇問題上，采取以當事人意思自治原則為主而以最密切聯系原則為輔，兩者有機結合確定合同準據法的階段。筆者認為，這一階段的指導性學說當是權威的英國學者戴西和莫里斯所創立的“合同適當法理論”。可以認為，合同準據法的確定由此進入了比較成熟的狀態。這一階段是從20世紀中葉開始的，也正是在這個時期，英國合同適當法的現代論最終形成。其二是用于調整國際合同關系的統一實體法大量涌現，成為合同法律適用發展史上不容忽視的重要現象。尤其是二戰以后，由于國際局勢的相對穩定，世界經濟的迅速發展，科學技術的突飛猛進，國際民商事交往的規模和程度獲得驚人的拓展。這種情況，既要求促進調整國際合同的統一實體法的進步，又為這種進步準備了條件。其表現主要有二：一是許多全球性或區域性的國際組織積極從事國際合同統一實體法的編纂或修訂活動，并出現了一些專門從事包括合同法在內的實體私法的國際統一工作的國際組織；二是經過這些國際組織的努力，有關調整國際合同的實體性國際條約和國際慣例得以制訂和編纂，其典型如1978年《聯合國海上貨物運輸公約》、1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》、幾經修訂的1990年《國際貿易術語解釋通則》以及1994年《國際商事合同通則》等。這些國際合同統一實體法直接明確地規定了合同當事人的權利和義務，為調整國際合同關系提供了一種新的切實有效的方法。它是國際合同法律適用歷史發展的必然結果。
關于英國的“適當法理論”，筆者曾于1992年撰文進行專題研究。⑾筆者指出：“英國學者們提出‘Proper
Law’這個概念，是為了確定一個處理法律適用問題的原則，介紹一種解決法律沖突問題的方法，而這個原則和這種方法的核心或本質，就是在法律選擇或法律適用問題上，要做到‘合適’、‘恰當’、或者說要做到‘適當’。所以，我認為，在‘Proper
Law’這個概念中，‘Proper’一詞應取‘適當的’這一語義，‘Proper
Law’的中文譯法應為‘適當法’。”“‘適當法’和‘準據法’是兩個既相聯系又有區別的概念。‘適當法’和‘準據法’的最終目標都是為了確定涉外民事關系當事人的實體權利和義務。但是，‘準據法’是指經過沖突規范的援引用來調整涉外民事關系的某個國家的民商實體法，它是依據某一沖突規范中的連結點，結合涉外民事關系的現實情況確定的。而‘適當法’則是對法律適用問題的解決提出一項原則、一個標準、一種方法，其主旨在于告訴人們應該怎樣確定‘準據法’，或者說應該依據什么原則和標準來確定‘準據法’，它所追求的效應是‘提高和增強準據法的適當性’。在這個‘適當’的原則指導下，適當法理論的倡導者們又進而提出一些具體的規則，作為衡量‘適當’的標準。例如，依據當事人的意思來確定準據法，或者，以最密切和最真實的聯系的標準來確定準據法，等等。這些具體規則和標準，使‘適當法’原則具體化了，使‘適當法’理論的內容也更加充實。所以，我認為，‘適當法’實質上就是確定‘準據法’的一項原則、一個標準、一種方法，而對于這一原則、標準和方法的闡述，便構成了‘適當法理論’的內容。”⑿“適當法理論”在其發展過程中依次經歷了以當事人意思自治原則為內容的“主觀論”時期，以強調最密切聯系原則為特征的“客觀論”時期和以當事人意思自治原則為主而以最密切聯系原則為輔的“現代論”時期。根據《戴西和莫里斯論沖突法》第10版第145條規則的闡述，在現代，“‘合同適當法’，是指當事人意欲適用于合同的法律，或者在當事人的意思沒有表達出來，也不能從情況中推定出來的場合，是指與交易有最密切和最真實聯系的法律。”顯而易見，合同適當法理論汲取了合同法律適用歷史發展過程中的全部精華并且使之有機結合。它所確立的合同法律適用的“理論模式”，既符合合同關系的本質屬性，又符合國際經濟生活的客觀情況，因而在當代國際社會得到了廣泛認同。可以說，20世紀中葉以來的有關合同法律適用的國內國際立法和判例都接受了這一理論，盡管其表現形式可能略有差異。《美國沖突法第二次重述》、1988年《瑞士聯邦國際私法法規》、1951年《比荷盧國際私法條約》、1980年《歐洲經濟共同體合同義務法律適用羅馬公約》、1986年海牙《國際貨物買賣合同法律適用公約》等國內國際立法都采用了這種模式。我國《合同法》和《民法通則》也采用了這種模式。
基于對國際合同法律適用問題現狀的認識和對英國合同適當法理論的內涵、意義及廣泛影響的考察，我認為，現在有理由就國際合同的法律適用問題提出“適當論”的見解和主張。
所謂適當論，就是根據國際合同關系的性質和特點，遵循“適當”的原則來解決合同的法律適用問題。具體說來，適當論是在對上述同一論和分割論、客觀論和主觀論的意見加以綜合協調的基礎上，充分考慮合同關系的本質要求和處理合同問題的價值取向，從而確定合同所應適用的法律。在合同法律適用問題上，它既肯定當事人意思自治原則的優先地位，又以頗具適應性的最密切聯系原則作為補充；同時認為，隨著“情勢變遷”，應社會和經濟現實的要求，根據所調整的國際合同關系及國際合同問題的特殊性的需要，也由于人們認識的深化和觀念的改變，還應不斷探索和形成新的合同法律適用原則，以滿足在合同法律適用問題上對“適當性”的要求。而且，“適當論”主張，對國際合同關系的法律調整不應僅僅局限于采用沖突法的方法，而應努力去尋找其他更適當的方法，在目前，統一實體私法便是這種更適當的方法之一。“適當論”的宗旨是探尋和確定“適當的法（appropriate
law,proper law）”，以公正合理地調整合同關系、解決合同問題，有效地維護當事人及有關方面的正當權益，促進國際經濟貿易的健康發展。
“適當論”作為一種見解，是對國際合同法律適用問題現狀的概括和歸納，是對歷史上“同一論”和“分割論”、“主觀論”和“客觀論”之間的長期論爭的總結與揚棄。它對以往的和現存的合同法律適用理論，既非簡單的否定，亦非完全的認同，而是在進行由此及彼、由表及里的分析鑒別之后，加以去粗取精、棄短揚長，實現“同一論”與“分割論”、“主觀論”與“客觀論”在高層次上的有機結合，從而在合同法律適用問題上展現出新的廣闊的景象。
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