[ 朱碎有 ]——(2017-7-14) / 已閱15004次
從一則合伙糾紛案件看舉證分配
浙江寶簡律師事務所 朱碎有
基本案情：2012年11月，龔某與汪某1、汪某2及葉某協商合伙承包某山場進行開發，口頭約定分9股，其中龔某占2股，汪某2占1股，葉某占1股，汪某1占5股。由此汪某1出面與山場所在地的村委會洽談，龔某占2股，汪某2占1股，葉某占1股為隱名股東。
11月底，汪某1與村委會簽訂開發協議，約定承包期六年，承包費每畝2000元，面積以政府實地丈量為準。
12月初，汪某1與張某簽訂轉讓山場轉讓協議，約定轉讓費每畝6200元，開發項目驗收后支付。因張某與汪某1關系密切，認為簽訂協議太俗套，未在協議書上簽字，但協議書已實際履行。
2013年底，山場開發項目經政府驗收，計算出轉讓面積為242畝，轉讓費為150多萬元。
2014年初，汪某1從張某處獲得轉讓費，減去支付村委會承包費，余款100多萬元。
2015年2月，龔某與其弟到汪某1家中協商合伙利潤分配，汪某1拿出賬本算給龔某聽，龔某拍照、錄音。汪某1承認毛利潤100多萬元，但認為費用支出100多萬元，余款僅僅200元，按龔某2/9股份，可得44元。龔某僅對其中毛利潤100多萬元及22多萬元費用支付知情予以承認，認為可分配利潤為78多萬元，由此起爭議訴至法院要求裁決。
一審查明事實：2012年11月，龔某與汪某1、汪某2及葉某協商合伙承包某山場進行開發，口頭約定分9股，其中龔某占2股，汪某2占1股，葉某占1股，汪某1占5股。由此汪某1出面與山場所在地的村委會洽談，龔某占2股，汪某2占1股，葉某占1股為隱名股東。
11月底，汪某1與村委會簽訂開發協議，約定承包期六年，承包費每畝2000元，面積以政府實地丈量為準。
12月初，汪某1與張某簽訂轉讓山場轉讓協議，約定轉讓費每畝6200元，開發項目驗收后支付。因張某與汪某1關系密切，認為簽訂協議太俗套，未在協議書上簽字，但協議書已實際履行。
2013年底，山場開發項目經政府驗收，計算出轉讓面積為242畝，轉讓費為150多萬元。扣除面積補差13萬元，汪某1實際收到137多萬元。
2013年5月，葉某退出合伙，分得5萬元。汪某1、龔某對合伙期間的收益、支出費用情況，曾與2015年2月進行結算，汪某1認為每股可得利潤為22元，龔某認為僅為口頭報賬并無依據。
一審本院認為：龔某、汪某2、葉某、汪某1構成合伙關系。2015年2月的結算單未經合伙各方簽字確認，不能作為合伙最終結算的依據。合伙期間始終未對合伙的賬目進行結算，也未委托專業機構進行清算，本院亦無法組織雙方進行結算。龔某主張應分得可得利潤20多萬元，缺乏證據支持，本院不予以支持。依據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的,由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。”駁回龔某訴訟請求。
龔某提出上訴：其一，未結算不是事實，2015年2月的口頭結算、5月葉某退出合伙亦是結算。
其二，依據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第七十三條“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據,但都沒有足夠的依據否定對方證據的,人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認。因證據的證明力無法判斷導致爭議事實難以認定的，人民法院應當依據舉證責任分配的規則作出裁判。”，應由負有舉證一方承擔不利后果。
其三，誰是本案主要各節事實的舉證責任承擔者，誰不能舉證就承擔不利后果。
1、合伙收入137多萬元已確定，龔某的舉證責任已經完成。
2、汪某1應對費用支出應承擔舉證責任，除去龔某認可的費用21多萬元外，對不能舉證的余款66多萬元承擔不利后果。
3、汪某1在一審庭審后打電話給葉某談案情，葉某錄音，其中汪某1對費用支出認為24萬元，折算后利潤余款亦為63多萬元。
4、一審就合伙支出的案件事實既讓原告舉證又讓被告舉證，然后雙方舉證不能，最終確認讓原告倒霉！
5、一審違反“意思自治”，汪某1要分配給龔某44元利潤，居然一審也反對。
二審查明事實：汪某1為合伙事務執行人實際負責訴爭項目。2013年5月，汪某1、葉某、龔某對合伙進行結算，同意至此開發費用為34多萬元，葉某退出合伙，汪某1支付5多萬元。一審查明的事實其他亦為確認。
二審本院認為：合伙項目已轉讓，龔某要求清算于法有據。汪某1作為合伙事務的實際執行人應受其他合伙人監督，在結算時亦有義務提供合伙期間成本、支出、盈利虧損等供合伙人核對，汪某1未能提供證據證明其所稱情況，系未盡合伙事務執行人義務。一審以龔某未提供證據證明合伙賬目結算而駁回，系適用法律不當，予以糾正。對龔某上訴請求，龔某未提供證據證明2013年5月汪某1、葉某、龔某對合伙進行結算不是事實，本院予以確認。汪某1未能提供證據證明2013年5月之后的合伙支出，由此折算龔某部分上訴請求成立，判決撤銷一審，汪某1支付合伙利潤10多萬元。
律師評析：《民事訴訟法》第六十四條第1款規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。”《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條第3款規定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。”第4款規定：“沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。”該規定第七條又規定：“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”由此確定主要舉證責任“誰主張誰舉證”，也確定審判法官在案件中如何分配舉證責任的規則。
舉證責任是指民事案件當事人，對自己提出的主張有收集或提供證據的義務。當事人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。法律直接規定的侵權訴訟案件，舉證責任倒置。刑事案件人民檢察院負舉證責任；刑事自訴案件,自訴人負舉證責任。
舉證不能的后果，則是負有舉證責任的當事人承擔不利的法律后果。
舉證責任分配，是指人民法院在審理案件是對具體案件事實的舉證依法確定由哪方當事人舉證。
分配規則，其一誰主張誰舉證，在特殊侵權案件案件適用舉證倒置，如不能依法確定，則依據公平、公正、誠信、舉證能力等綜合確定。
具體到本案中，為什么一審對同一事實認定，但得出不同判決結果呢？關鍵就在于舉證責任如何分配。
本案中，作為原告還是二審作為上訴人，承擔以下事實的舉證責任：
1、合伙關系是否成立？因龔某、汪某1、葉某、汪某2均承認，龔某完成本節事實的舉證。
2、合伙事務是否已經終結？涉案的項目已于2012年12月轉讓，龔某、汪某1、葉某、汪某2均承認，龔某完成本節事實的舉證。
3、合伙收入150多萬元，涉案項目驗收后，受讓人張某扣除面積補差13萬元實際支付137萬元，各方當事人也承認，龔某完成本節事實的舉證。
4、汪某1作為合伙事務的實際執行人，依據民法通則“第三十四條 個人合伙的經營活動，由合伙人共同決定，合伙人有執行和監督的權利。合伙人可以推舉負責人。合伙負責人和其他人員的經營活動，由全體合伙人承擔民事責任。”的規定，汪某1有義務對支出承擔舉證責任。
5、各方當事人承認2013年5月，葉某退伙的時，汪某1認為支出34多萬元。龔某當時對34多萬元憤憤不平，但沒有證據證明，承擔不能推翻的不利后果。
6、汪某1對2013年5月之后的支出仍然承擔舉證責任，而汪某1不能舉證。由此本案按舉證責任分配各方即可確定，相應合伙利潤即可折算。
那么為什么一、二審對同樣的案件事實確有截然不同的裁判，原因就在于對舉證責任分配的不同！
注：本案一審事實見（2015）溫永巖商初字第49號，二審見（2016）浙03民終2107號。
