[ 謝維雁 ]——(2004-3-22) / 已閱34258次
論憲法的自主性發展
[英 文 名] On Autonomous Development of Constitutional Law
[內容摘要] 憲法的現代化應當是基于憲法自治性和自足性的憲法的自主性發展，它需以消除憲法的政治化、道德化傾向，淡化意識形態色彩，避免與一般法律的混同為前提，并通過健全和完善憲法的自我發展機制來實現。憲法修改、憲法解釋、憲法適用、創設憲法慣例和加強憲法學研究是推進憲法自主性發展的五條基本途徑。
[關 鍵 詞] 憲法 現代化 自主性發展 自我發展機制
[作者簡介] 謝維雁（1968-），男，重慶市忠縣人，法學碩士，山東大學威海分校法律系教師。
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引言
筆者曾斷言：我國憲法“已有的發展多半不是來自憲法本身及憲法實踐，而是來自政治及其他法律發展后的推動作用。” 我國近代以來的現代化都是通過政府自上而下推動的，一開始就帶有直接的功利性。其中，法律特別是憲法更是被當作推動社會進步和改造社會的工具。由此，形成了以制定憲法及據此建立起來的民主憲政制度為手段推進現代化進程的思路。從梁啟超的“君主立憲”到孫中山的“五權憲法”，再到毛澤東的“新民主主義憲政”，都潛在地認同了這一理論前提。在歷經戊戌變法失敗、北洋政府官場失意后，晚年梁啟超深感中國國民水準太低無法搞議會政治，極力批判民初“抄襲幾條憲法，便是立憲；改一個年號，便算共和”的膚淺做法，轉而提出“拿西洋的文明來擴充我的文明，又拿我的文明去補助西洋的文明”并“叫他化合起來成一種新文明”作為一條新的救國救民的“陽光大道”的主張。 孫中山說：“我們要想把中國弄成一個富強的國家，有什么方法可以實現呢？這個方法，就是實行五權憲法。” 在他彌留之際，留下“革命尚未成功，同志仍須努力” 的遺教，表明他的五權憲法尚未真正實行。按照“新民主主義憲政”確定的方向，1949年我國制定了起臨時憲法作用的《共同綱領》，1954年、1975年、1978年、1982年分別制定了四部憲法，對1982年憲法歷經1988年、1993年、1999年三次修正，目前對1982年憲法的第四次修正正在醞釀之中。但一個很顯著的事實是，以憲法作為推進現代化手段的思路仍然并不奏效。時至今日，現代化依然是水中月、霧中花，憲政仍然只是一代又一代國人的夢想。
因此，我們必須理性地反思將憲法作為推進現代化的手段這一思路的有效性。總的來說，這一思路的根本癥結在于：忽視了憲法本身的價值目標和發展規律，使憲法喪失了獨立性和自主性。
本文擬從憲法現代化的角度，探討憲法的自主性發展問題。
一、對憲法自主性發展的法理解析
憲法的現代化應當是建立在憲法的“自主規律性” （簡稱自主性）基礎上的發展。憲法在社會共同體中的主導地位一經確立，即意味著社會共同體的經濟、政治、文化等都要受到憲法的規制。只有建立在“自主規律性”基礎之上，憲法的發展才具有實質意義。也即是說，只有拒絕迎合充當合法化或政治操縱工具的要求，并尊重自身發展規律時，憲法才成為了自身。憲法的現代化不應當僅僅被看作是推動社會進步和改造社會的工具，或者僅僅是在經濟、政治、文化的發展推動下被動的“適應性”變革。
憲法的自主性來自于憲法作為法律所具有的自治性與自足性。法律具有相對于政治、宗教力量的自治性是西方法律傳統的重要組成部分。“在西方，法律被認為具有它自己的特征，具有某種程度的相對自治，當然持這種觀點的不僅僅是西方。” 就西方而言，法律自治的傳統包括五個方面：一是獨立的法律規范體系；二是獨立的法律機構；三是獨特的法律思維方式；四是獨立的法律職業；五是獨立的法學與法學教育。 基于憲法對于一般法律的優先性，筆者認為，憲法不僅應有自己獨特的內在邏輯，而且還應當具有比一般法律更強的自治性。一般法律的自治性須借助于法律系統的整體運轉才能實現，而憲法內在地包含了一個由制憲、修憲、行憲、護憲等環節構成并有其自身規律的、內部和諧一致的憲法運行機制。這是一個以憲法為中心的、完整的圓環體系，憲法在其中得以創制、得以實現，而無須借助“外力”。 憲法的自治性意味著憲法還必須是自足的，即憲法具有能使自身得以實現的手段。憲法的自足性應包括以下幾層含義：一是具有內容健全、邏輯結構完整的憲法規范體系；二是具有獨立法律地位并由法律賦予特定權力的憲法適用機構；三是對憲法行為具有獨立的評價系統，即要有一套獨立的價值標準；四是存在一套獨特、完整、內部和諧一致的憲法理論及與此相適應的話語系統。
盧曼對法律的系統自主性的分析顯然有助于加深對憲法自主性概念的理解。盧曼從系統的功能主義的角度分析了法律作為一個社會子系統的事實性的自控維持過程。在盧曼看來，如果把社會理解為一個在功能方面分化的系統，那么，就可以把法律系統設想為這個社會系統的一個功能上的子系統。而“每一個子系統相應地具有一項功能，這種制度安排要求每個子系統都具有完全的自主性，因為沒有任何其他的子系統能夠在功能上代替它。因此，子系統的自主性（對這個系統本身來說）不是一個期望實現的目標，而是一個命運攸關的必需具備的屬性。” 同時，這些“社會的各個功能子系統始終都是一些自我指涉的（self-referential）系統：它們預先假設并且復制（reproduce）出它們自己。它們通過對它們的各個組成部分的安排布置來設立它們的這些組成部分”，“這些系統能夠進行自我組織和自我調節”。 總之，盧曼的法律系統“是功能分化的、自我指涉地運作的、僅僅根據自己的代碼來加工外部信息的，并且是自我再生產的。”
憲法的自主性也應當是通過憲法系統的自我組織、自我調節和自我再生產來實現的。憲法自主性的前提，是憲法被承認為具有獨立的、普世的原理體系，有自身獨特的發展規律。因此，憲法的自主性發展是指，在憲法學普遍原理的指導下，憲法根據自治性的要求，建立、健全自足性機制，按照自身發展規律所進行的現代化過程。憲法自主性發展需要一定的條件。總的說來，憲法自主性發展的形式條件是：（1）法律作為一個整體的自治性得以確立。（2）一套獨立、健全、完整的憲法實施或適用機制已經建立。（3）已經存在一套比較成熟、內部協調且在一定時期獲得公認的憲法理論，這套理論包括定型而特定的思維方式，獨特的內在邏輯，對絕大多數憲法現象都能予以自洽性說明的、完整的解釋體系。（4）存在一個矢志憲法研究、獨立、穩定而成熟的憲法學家群體。憲法自主性發展的實質條件是：憲法必須確立以人權保障為核心的價值目標，體現權力制約的基本精神。
二、憲法自主性發展的維度：在政治、道德、法律及意識形態諸領域之間
憲法是人類文化傳統中政治、道德、哲學、宗教、意識形態及關于法的觀念等各種因素綜合發展到一定階段的產物。從歷史的角度看，這些因素對憲法的出現都產生過影響。有的因素如宗教在憲法的形成過程中甚至起到了在現代人看來不可思議卻又是決定性的作用。正如哈佛大學弗里德里希教授所論證的，憲政論“植根于西方基督教的信仰體系及其表述世俗秩序意義的政治思想中。” 但宗教的影響主要發生在憲法形成的初期。哲學雖然對憲法的整個歷史都會產生影響，但它多是間接的，比如柏拉圖主張“哲學王”的統治一旦實踐可能會消解憲法的功能而導向人治；任何一部憲法都建立在某種哲學基礎之上，等。而基于政治、道德、意識形態及法律方面的觀念卻常常輕易地使憲法變得面目全非。因此，保持獨立性與中立性，即劃清與政治、道德、意識形態的界限，正確處置與一般法律的關系，是憲法自主性發展的重要前提。
（一）避免憲法的“非法化”傾向。
所謂憲法的“非法化”，是指不把憲法看成是法律的種種觀念或傾向，其中主要有憲法的政治化、意識形態化、道德化傾向。并非只要所有論證都依附于憲法文本、都使用憲法語言，憲法的自主性就得到了保障。由于“法律之運用越來越無法不明確訴諸政策性論據、道德論證和對于諸原則的權衡”，道德代碼和權力代碼的內容也進入了法律代碼之中。 因此，哈貝馬斯指出，法律的系統自主性具有批判性價值，他的意思是說，“法律的系統自主性，是以它反思地自我導控、并且與政治和道德劃清界限的能力作為基礎的。” 劃清與政治、道德的界限，憑借一己之力與一己之手段維持自身的獨立性，是憲法自主性發展的原初意義。
1、確保政治在憲法之下，避免憲法過度政治化。
美國學者諾內特和塞爾尼克提出了社會變革的三種法律模式：壓制型法、自治型法和回應型法。這三種類型既有重疊之處，又表現出發展的階段性或連續性。諾內特和塞爾尼克將法律與政治的分離視為自治型法的主要屬性之一： “法治模型的一個基本特征以及機構自治的一種保障，就是政治意志與法律裁判的分離。法律被抬到政治‘之上’；也就是說，人們認為實在法所體現的準則，是為傳統或憲法程序所證實的公眾認同已經消除政治論戰的那些準則。因此，解釋這種法律遺產的權威必須保持與權力斗爭隔離和不受政治影響污染的狀態。”
因此，憲法與政治的分離勢所必然。誠然，與一般法律相比較，憲法確實具有較強的政治性。因為，憲法確立一個國家的基本政治架構與核心政治原則，有學者由此也把憲法稱為“政治法”。 但我們必須明確，憲法不是政治本身，而只是政治的反映，是政治（或權力）運行的規則。對憲法政治性的過分強調，而導致憲法的政治化，將嚴重妨礙憲法的自主性和獨立性，危及憲法的法律性和權威。“法律效力高于統治效力”是西方法律傳統中的重要原則之一，“因為雖然通過法律秩序提供的恰當渠道，政治意志可以得以合法地表述，但政治卻不得推翻法律秩序。” 伯爾曼在對“法律具有高于政治權威的至高性”這一概念進行了深入的歷史性考察之后，得出結論：“雖然直到美國革命時才貢獻了‘憲政’一詞，但自12世紀起，所有西方國家，甚至在君主專制制度下，在某些重要的方面，法律高于政治這種思想一直被廣泛講述和經常得到承認。” 可見，憲政通過使被統治者免于遭受統治者強行意志的行使來保障個人自由，但這又必須通過使政治權力服膺于法律特別是憲法來實現。因此，不僅憲法應當與政治保持應有的距離，而且還必須確保政治在憲法之下。對于那些不可避免要納入憲法架構的政治問題，則必須經過嚴謹的論證，并被冠以憲法規范的形式。
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