[ 呂巖峰 ]——(2000-9-26) / 已閱55476次
論中國國際私法的立法取向
5 呂巖峰
[摘要]建立社會主義市場經(jīng)濟體制的目標(biāo)，對我國國際私法立法提出了新的要求。為重構(gòu)和完善我國的國際私法立法，學(xué)者們提出了所謂“趨同論”和“特色論”等不同主張。這些主張的差異，一方面淵源于它們所受到的不同哲學(xué)社會思潮的影響，另一方面則是由其觀察問題的側(cè)重面不同所致。基于對中國社會現(xiàn)實復(fù)雜性和國際私法特殊性的認識，中國國際私法立法應(yīng)堅持“兩點論”，既要具有中國特色，又要借鑒國際社會的一般做法，兩者應(yīng)當(dāng)有機地結(jié)合起來，而不應(yīng)有所偏頗。
[關(guān)鍵詞]國際私法 立法取向 趨同論 特色論 兩點論 中國國情
一、引言
改革開放以來，我國國際私法立法取得了長足的進展，已經(jīng)形成了一個多層次的法律體系。①到了90年代，中央明確提出以建立社會主義市場經(jīng)濟作為我國經(jīng)濟體制改革的目標(biāo)，全國人大及其常委會也把建立適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟的法律體系作為其工作重點。實踐的發(fā)展對我國國際私法立法提出了更高的要求，同時也暴露了我國國際私法在立法方面存在的嚴重不足。其主要問題是，我國已經(jīng)形成的國際私法規(guī)范體系，深受計劃經(jīng)濟體制和屬地主義的影響，在確立了建立社會主義市場經(jīng)濟體制的改革目標(biāo)以后，現(xiàn)有的國際私法規(guī)范體系，則顯得很不完善，且其中某此具體規(guī)范與市場經(jīng)濟的要求很不適應(yīng)。②這樣，盡管由于種種原因，制訂符合社會主義市場經(jīng)濟體制需要的完備系統(tǒng)的國際私法法規(guī)的任務(wù)尚未列入中國立法機關(guān)的議事日程，但是，中國的國際私法學(xué)者們卻以極大的熱情和“舍我其誰”的責(zé)任感，開始了“重構(gòu)”、“完善和發(fā)展”中國國際私法立法的宏偉工程。其具體舉措主要有二：其一，中國國際私法學(xué)會1993年年會決定成立“中國國際私法立法起草工作小組”，負責(zé)起草《中華人民共和國國際私法（示范法）》，迄今，已產(chǎn)生了第三稿；其二，圍繞中國國際私法的立法取向問題，我國學(xué)者展開了廣泛深入熱烈的研討，從而形成了中國國際私法的立法思潮。
二、兩種主要思潮述評
在社會主義市場經(jīng)濟體制之下，中國需要什么樣的國際私法立法和怎樣進行國際私法立法，對此，學(xué)者們各有主張，歸納起來，主要有兩種觀點：
（一）“趨同論”。持此觀點的學(xué)者認為，隨著國際經(jīng)濟技術(shù)合作與交流的不斷擴大和國際間法律文化的相互傳播，世界各國法律的趨同化走勢愈益顯著。③在這股法律趨同化的大潮中，國際私法的趨同化傾向也在不斷加強。事實上，自二戰(zhàn)以來，由于科學(xué)技術(shù)的迅速發(fā)展，國家間經(jīng)濟民事聯(lián)系的大大加強，同國際社會的普遍實踐接近或一致，日益成為各國共同追求的目標(biāo)，其接近或一致的程度，也成為衡量一個國家國際私法制度健全與完善狀況的主要標(biāo)準(zhǔn)之一。
“趨同論”者認為，國際私法趨同化傾向的加強不是偶然的，而是有著深刻的政治、經(jīng)濟和社會歷史原因。首先，它根植于國際政治、經(jīng)濟形勢的新發(fā)展。在當(dāng)今的國際社會，各國都面臨著發(fā)展經(jīng)濟文化和科學(xué)技術(shù)的艱巨任務(wù)，因而都需要創(chuàng)造一個有利于發(fā)展的國際法律環(huán)境和國內(nèi)法律環(huán)境。這就有力地推動各國努力改善自己的國際私法制度，從而迅速地形成種種為國際社會較普遍接受的實踐。其次，國際經(jīng)濟一體化的趨勢，是國際私法趨同化傾向不斷加強的內(nèi)在的根本的原因。為了求得經(jīng)濟的迅速發(fā)展，全世界各種區(qū)域性經(jīng)濟共同體或經(jīng)濟聯(lián)盟不斷涌現(xiàn)，它們都致力于消除妨礙經(jīng)濟聯(lián)系的、因法律歧異所引起的障礙。第三，各國法律思想、法律文化的相互交流和影響，也對國際私法趨同化傾向的加強起到了不可忽視的作用。由于以電腦、電視、衛(wèi)星為主體的現(xiàn)代化傳播網(wǎng)絡(luò)覆蓋全球，因而導(dǎo)致了“人類社會的活動方式信息一體化”。跨文化交流，或曰文化融合，已成為當(dāng)代社會的主要趨勢之一。隨著信息資料的傳播手段的迅速發(fā)展，并由于國際社會的客觀需要，伴隨著文化融合的大趨勢，法律思想和法律文化的交流速度也日益加快，其規(guī)模在日益擴大，這在一定程度上促進了國際私法趨同化傾向的加強。④
“趨同論”者主張，在這種背景下，中國國際私法立法也應(yīng)順乎潮流，盡量與國際社會的普遍實踐保持一致。而且，國際私法本來是市場經(jīng)濟和對外開放的產(chǎn)物，它反過來又以其獨特功能對市場經(jīng)濟和對外開放起著推動和保障作用。在實行市場經(jīng)濟體制的約130個國家和地區(qū)，凡是搞得比較成功、經(jīng)濟和科技發(fā)展迅速的，都有包括系統(tǒng)的國際私法法規(guī)在內(nèi)的比較健全的法制。⑤如果說，在改革開放之初，由于受計劃經(jīng)濟體制和屬地觀念的制約，我國的國際私法立法不得不“頗具特色”的話，那么，在我們已經(jīng)明確了建立社會主義市場經(jīng)濟體制的目標(biāo)之后，即應(yīng)毫不猶豫地向國際社會的普遍實踐靠攏。同時，我國社會主義市場經(jīng)濟體制的建立，也為我們借鑒、“移植”國外先進的立法提供了基礎(chǔ)。⑥這種必要性和可能性，都是由于國際社會中較為普遍的立法實踐，大都是在市場經(jīng)濟體制基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，不接受它便不能順利地開展對外經(jīng)濟交往，也不能很好地建立和完善社會主義市場經(jīng)濟體制。他們認為，從理論和實踐兩個方面解決中國法律如何與國際公約協(xié)調(diào)，與國際慣例接軌，以及中國法律如何更好地借鑒、吸收外國先進的國際私法制度，這是中國國際私法學(xué)的重要課題。
（二）“特色論”。它強調(diào)中國的國際私法必須具有中國特色，反對對外國國際私法條文照抄照搬。⑦這一派學(xué)者的立論，首先以鄧小平同志建設(shè)有中國特色的社會主義理論為依據(jù)，認為有中國特色的國際私法立法是有中國特色的社會主義實踐，尤其是其民主與法制建設(shè)實踐的題中應(yīng)有之義。其次，認為同世界上其他國家一樣，中國也有著自己獨特的法律文化傳統(tǒng)和法律思想歷史，而且這種傳統(tǒng)和歷史較其他國家更悠久，更深邃，更成熟，更具個性。在這種文化土壤上產(chǎn)生的國際私法必然且必須具有中國特色，否則，便難于被國人接受，也難于同中國的文化積淀相融合。第三，認為中國國際私法立法需要有中國特色，主樣才能表明中國已“自立于世界民族之林”，才稱得上對世界和人類有所貢獻，才無愧于古老的中華法系，才與泱泱大國的地位相當(dāng)。第四，中國雖然推行改革開放的政策，建立市場經(jīng)濟體制，但終究是社會主義的發(fā)展中國家，對外開放的時間不長，處理涉外民商事關(guān)系的方式方法尚不成熟，這方面的立法和司法經(jīng)驗也不足。因此，中國的國際私法立法不應(yīng)該簡單地移植或抄襲西方發(fā)達國家的國際私法，也不應(yīng)該簡單地接受那些與中國的發(fā)展水平和社會狀況不相適應(yīng)的國際社會的普遍實踐，無論它們是來自條約，是來自慣例。
基于上述認識，“特色論”者認為，完善和發(fā)展中國國際私法立法的主要途徑是總結(jié)我國建國以來特別是改革開放以來處理涉外民事案件的經(jīng)驗，充分尊重我國現(xiàn)有的國際私法規(guī)范，并應(yīng)努力追尋中國唐朝《永徽律》中規(guī)定的沖突規(guī)范所蘊涵的“中國精神”。
應(yīng)該肯定，上述兩種觀點都是在我國改革開放已經(jīng)取得了顯著成效，建立社會主義市場經(jīng)濟體制的目標(biāo)已經(jīng)確立的形勢下，針對我國國際私法立法存在的嚴重缺陷，為建立適應(yīng)中國社會需要的國際私法規(guī)范體系而提出來的。它們的出發(fā)點和最終目標(biāo)，都是在尋求一個理想的國際私法立法方案，以便完善我國的國際私法立法，促進對外開放，維持國際民商事活動的良好秩序，保障我國社會主義市場經(jīng)濟體制的建立和正常運營。
“趨同論”和“特色論”之間的差異，一方面，淵源于它們所受到的不同的哲學(xué)社會思潮的影響。“趨同論”主要是受到以貝爾、托夫勒、奈斯比特為代表的“后工業(yè)社會理論”的影響。這一理論的特征之一，是“以未來設(shè)計現(xiàn)代”，認為未來的社會生活將越來越國際化，國界將逐漸失去其原來的意義。因此，我國的國際私法立法也應(yīng)依這種未來的趨勢去設(shè)計、制訂。“特色論”則主要是受到“后發(fā)展理論”，特別是其中以亨廷頓、佩魯、馬約爾為代表的“人文生態(tài)學(xué)派”的影響。這一理論在社會發(fā)展問題上，強調(diào)選擇獨特的發(fā)展道路，不重復(fù)不模仿，主張發(fā)展中國家應(yīng)根據(jù)自己的特點來設(shè)計自己的發(fā)展道路，不應(yīng)以發(fā)達國家的標(biāo)準(zhǔn)為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)有自己的發(fā)展標(biāo)準(zhǔn)，注意提高人的素質(zhì)，培養(yǎng)人力資源，并應(yīng)保持其政治上、文化上的自主性，即應(yīng)“從被動的依附性的發(fā)展轉(zhuǎn)向開放的內(nèi)源性的發(fā)展”。在文化問題上，“后發(fā)展理論”受20世紀(jì)的文化相對主義思潮的影響，認為各種文化都是等值的，它們之間是不可比的，對一種文化是拋棄還是保存，主要取決于文化群體是否適應(yīng)。因此，中國的國際私法立法作為引導(dǎo)和保障中國社會發(fā)展的措施之一，也應(yīng)具有獨特性、自主性，不應(yīng)受到外來法律文化的浸染。
另一方面，是由于其觀察問題的側(cè)重面不同。這可以從以下兩個方面進行分析：第一，就對現(xiàn)實情況的認識而言。“趨同論”者看到了由于科技進步和市場經(jīng)濟的發(fā)展，當(dāng)代世界作為一個整體，互相依存，互相影響，共同發(fā)展的大趨勢，他們著眼于中國國內(nèi)市場與國際市場的緊密聯(lián)系和相互依賴，強調(diào)市場經(jīng)濟是開放的經(jīng)濟、國際性經(jīng)濟，經(jīng)濟一體化成為當(dāng)今世界經(jīng)濟發(fā)展的重要特征，在合作中求發(fā)展已成為各國的共同選擇，各國的法律思想文化也在相互交流，相互吸收。而“特色論”都則著眼于中國的社會性質(zhì)和發(fā)展程度，強調(diào)中國是社會主義國家，屬于第三世界，有著根深蒂固的歷史傳統(tǒng)和淵遠流長的法律文化，并且認為，只有具務(wù)民族特色的東西，才能在世界上占據(jù)一席之地。第二，就對國際私法的認識而言。“趨同論”者認為，由于各國發(fā)展國際經(jīng)濟民事交流和合作關(guān)系的共同愿望，并為減少這種交流與合作的法律障礙，各國國際私法中接近的、比較協(xié)調(diào)一致的東西和屬于國際法的因素會不斷增加，從而，國際私法將在越來越大的程度上表現(xiàn)出由特殊主義向普遍主義的復(fù)歸。國際私法作為市場經(jīng)濟和對外開放的產(chǎn)物，它所調(diào)整的社會關(guān)系在世界各個國家都有著基本相同的特點和規(guī)律性，因而國際私法的本質(zhì)和目的，在世界各國也都是相同的，即解決各國法律的相互抵觸問題，求得國際民事生活的安全和穩(wěn)定。“特色論”者則認為，國際私法首先和主要是以國內(nèi)法的形式存在的，只要有民族國家存在，國際私法因社會政治制度和法律傳統(tǒng)等的不同而必然具有的民族特性和國別差異便不會消失。每個國家在運用國際私法解決法律沖突的時候，首先考慮的還是本國的主權(quán)和利益，它所追求的國際民事生活的安全和穩(wěn)定，也首先是指其本國當(dāng)事人在涉外民事交往中不受損害和免遭風(fēng)險。因此，國際私法的功能，主要是實現(xiàn)其本國的對外政策目標(biāo)，維護其本國及其當(dāng)事人在對外交往中的權(quán)益。
應(yīng)該指出，“趨同論”和“特色論”二者并不是相互對立、相互排斥的，它們在闡述各自的主張的過程中，也往往兼及相對的一面，并在某種程度上贊同和接受對方的觀點，只是它們觀察問題的角度不同，認識問題的側(cè)重面不同，因而在總的傾向上有所區(qū)別。這種在某種程度上的相互贊同和在總的傾向上的相互區(qū)別，歸根結(jié)底是由中國社會現(xiàn)實的復(fù)雜性和國際私法這一法律部門的特殊性決定的。
三、中國國際私法立法應(yīng)堅持“兩點論”
正是基于對中國社會現(xiàn)實的復(fù)雜性和國際私法的特殊性的認識，我們主張，中國國際私法立法應(yīng)堅持“兩點論”，即，既要具有中國特色，又要借鑒國際社會的一般做法，兩者應(yīng)當(dāng)有機地結(jié)合起來，而不應(yīng)有所偏頗。
（一）國際私法的中國立法應(yīng)有中國特色
可以說，國際私法首先是民族的法或者國家的法，從7世紀(jì)中國唐朝《永徽律》的規(guī)定，到18世紀(jì)巴伐利亞民法典和普魯士地產(chǎn)法的條款，直至近現(xiàn)代各國的國際私法立法，都無疑問地證明了這樣兩個事實：其一，國際私法最早是以國內(nèi)立法的形式出現(xiàn)的；其二，每個國家都有自己的國際私法立法。這兩個事實則同時表明，國際私法從一開始便具有強烈的國別色彩和深厚的民族底蘊。其所以如此，主要源于下述原因：
第一，國際私法的調(diào)整對象是涉外民事關(guān)系。其中的涉外因素?zé)o論是來自主體方面，還是來自客體方面，抑或是來自法律事實方面，都必須在同內(nèi)國的聯(lián)系中方有實際意義。內(nèi)國因素是涉外因素存在的條件，內(nèi)國因素與涉外因素是共生共存的。在一個民事關(guān)系中，只有內(nèi)國因素而沒有涉外因素，不成為涉外民事關(guān)系，只有涉外因素而沒有內(nèi)國因素，那么，對內(nèi)國來說，也不成為涉外民事關(guān)系。所謂“涉外民事關(guān)系”，其實是由內(nèi)國因素與涉外因素共同構(gòu)成的矛盾統(tǒng)一體。在這一對矛盾中，內(nèi)國因素是矛盾的主要方面，居于支配地位，起著主導(dǎo)作用，這是由國家主權(quán)原則決定的。基于主權(quán)原則，國家擁有屬地優(yōu)越權(quán)和屬人優(yōu)越權(quán)，它對在其境內(nèi)的一切人員、物品、發(fā)生的事件和在其境外的本國國民都擁有管轄的權(quán)利和保護的義務(wù)。因此，一國在處理涉外民事關(guān)系的時候，基于主權(quán)原則，首先考慮內(nèi)國利益和內(nèi)國因素，并采取相應(yīng)措施實現(xiàn)內(nèi)國的政策目標(biāo)和利益要求，是理所當(dāng)然的，也是各國的普遍實踐。這種相應(yīng)的措施在法律上主要體現(xiàn)為各國在制定其國際私法的過程中，總是要采用有利于其本國的制度、規(guī)則和規(guī)范，甚至要規(guī)定一些特殊的原則和程序，各國對待反致制度的不同態(tài)度，對于“公共秩序”概念的不同解釋，對于屬人法中住所地法和本國法的不同識別，⑧都證實了這種情況。所以，各國用以調(diào)整涉外民事關(guān)系的國際私法，總是存在著某種差異。
第二，國際私法的任務(wù)是解決民事法律沖突，為調(diào)整涉外民事關(guān)系確定“準(zhǔn)據(jù)法”。要完成這個任務(wù)，首先必須正視各國民事法律存在的差異以及這種差異由以產(chǎn)生的社會歷史原因。事實上，各國的國際私法立法總是作為其民事立法的組成部分或其必要的補充而存在的，這在形式上的突出表現(xiàn)，即如我國《民法通則》那樣，專辟一章，規(guī)定“涉外民事關(guān)系的法律適用”。當(dāng)然，即使它以獨立法典的形式出現(xiàn)，其性質(zhì)也同樣如此。唯其如此，所以，一方面，
各國的國際私法立法同基本國的民事立法的指導(dǎo)思想和基本原則是基本一致的；另一方面，作為“民事法律適用法”，國際私法在解決民事法律沖突時，又必須照顧到本國民事立法的制度和規(guī)則，保障本國民事立法政策和目標(biāo)的實現(xiàn)，至少不應(yīng)與之相違背。這兩個方面的情況，使得各國的國際私法立法不可避免地打上“民族精神”的烙印，不可避免地帶有它脫胎出來的那個國家的“痕跡”。這在那些深受宗教傳統(tǒng)，民族風(fēng)俗和心理定勢影響的領(lǐng)域，如婚姻、家庭、繼承領(lǐng)域，更是如此。正如恩格斯所說：“民法準(zhǔn)則只是以法律形式表現(xiàn)了社會的經(jīng)濟生活條件。”⑨各國的社會經(jīng)濟生活條件不同，從根本上決定了各國民事法律必然存在差異，從而便決定了作為“民事法律適用法”的各國國際私法的差異。
第三，國際私法是為國家的對外政策服務(wù)的。一國的對外政策是該國統(tǒng)治集團對外政治經(jīng)濟利益的集中體現(xiàn)，它是制定國際私法的依據(jù)之一。在國際社會中，每個國家都有自己特殊的位置和處境，都有自己特殊的政治經(jīng)濟利益，因而都有自己的特殊的對外政策。為使這種對外政策在調(diào)整涉外民事關(guān)系方面得以實現(xiàn)，便應(yīng)將其反映在國際私法立法中。所以，一國的對外政策會直接間接地影響該國國際私法的內(nèi)容，這是沒有疑義的。這種影響也自然會導(dǎo)致國際私法的國別差異。
上述情形也同樣可以用來說明國際私法的中國立法應(yīng)有中國特色這個問題。中國的國際私法立法旨在調(diào)整與中國有關(guān)的涉外民事關(guān)系，是中國法院處理涉外民事案件、確定準(zhǔn)據(jù)法的依據(jù)，也是實現(xiàn)中國對外政策的一個工具。這些因素，決定了中國的國際私法立法從內(nèi)容到形式必然有自己的特色，而且，中國本來就是一個有著悠久歷史的國家，博大精深、淵遠流長的中華法律文化“深刻而廣泛地影響著我們這個民族對法律的態(tài)度、情感和期待”，在這種文化傳統(tǒng)中產(chǎn)生的國際私法立法，“不可能不具有、也不能不具有自己的民族品格或民族性”。⑩從整個世界范圍看，中國國際私法立法只有在原則、規(guī)則、規(guī)范、制度、體例等諸方面，有自己的特色，有自己的獨創(chuàng)，才能在國際上獨樹一幟，才能既于愧于中國的國際地位，又對世界有所貢獻。為達此目的，至少應(yīng)做到以下兩點：
第一，應(yīng)在立法中注意反映中國國際私法的研究成果，尤其是反映中國國際私法學(xué)者已經(jīng)達成共識的見解和主張。一部成熟的國際私法立法應(yīng)當(dāng)是一種成熟的國際私法理論的體現(xiàn)。歷史上的“法則區(qū)別說”、“法律關(guān)系本座說”、“國際禮讓說”等國際私法學(xué)說，都曾深刻地影響了國際私法的立法。在國際社會頗具影響的美國的兩部《沖突法重述》更是這方面的典型例證，1934年的第一次“重述”是以“既得權(quán)說”為理論基礎(chǔ)的，1971年的第二次“重述”是以“最密切聯(lián)系說”為基礎(chǔ)的。應(yīng)當(dāng)承認，由于眾所周知的原因，中國的國際私法研究起步較晚、相對落后，但是經(jīng)過我國國際私法學(xué)者的辛勤努力和不懈奮斗，近年來已經(jīng)取得了很大的進展和可喜的成果。這些成果反映了現(xiàn)階段中國學(xué)者對國際私法各種問題的看法和主張，應(yīng)該且有必要在立法中得到反映。中國學(xué)者的國際私法理論思維必然使中國的國際私法立法透射出中華法律文化的靈光。
第二，應(yīng)以解決中國所特有的國際私法問題為重心。社會主義市場經(jīng)濟體制的建立，“一國兩制”局面的形成，“三個法系四個法域”狀況的出現(xiàn)，諸如此類的問題都是中國的“專利”，而這些問題也直接關(guān)系著中國對外民事交往的方式和途徑，影響著與中國有關(guān)的涉外民事關(guān)系的形成和特點。注意通過國際私法立法妥善而適當(dāng)?shù)亟鉀Q相關(guān)問題，既是中國國際私法立法的特殊使命，也會使中國國際私法立法獨領(lǐng)風(fēng)騷，并使中國國際私法立法的內(nèi)容異常豐富而充實，成為當(dāng)代中國改革與發(fā)展?fàn)顩r的一個寫照。
（二）中國的國際私法立法應(yīng)與國際社會的普遍實踐保持一致
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