[ 趙志琴 ]——(2004-3-27) / 已閱15809次
典權與抵押權并存之問題分析
趙志琴
內容摘要：我國現行立法雖未對典權作出明文規定，但作為我國特有的、在民間廣泛流傳的典權法律制度，必將隨著改革的深化，因其區別于其他類似法律制度的突出特點而為社會所需。作者試通過分析典權與抵押權并存之三種情況，以期典權在現實生活中能與其他物權一起充分發揮物的效用，以現實利益最大化。
關鍵詞：典權 抵押權 并存
典權，是我國特有的財產法律制度。典，早在我國漢、唐時代就已在民間廣泛流傳，形成一些固有習慣。對典權作出系統規定的是1930年5月頒布的中華民國民法物權編。新中國成立后，中央政府明令廢除了該民法典（該民法典仍在我國臺灣地區適用）。迄今為止，我國立法沒有對典權作出明文規定，現實中有關典權的糾紛多為歷史遺留問題，由零星部門規章及司法解釋調整。隨著改革開放的進一點深化，公有制的不同形式以及公有制以外的多種經濟成份，決定了民事法律關系的多樣化和制度化。典權作為對他人所有物使用收益的一種獨特形式，必將為社會所需而“復活” 。正在編纂的民法典物權篇草案也加入了典權的內容，有關典權制度的研究也將越來越多。筆者僅以民國民法關于典權的規定，初步探討典權與抵押權并存之各情形及其問題之解決。
一、典權與抵押權，及其并存之可能性
民國民法第911條規定，典權系指支付典價，占有他人之不動產，而為使用收益之權。支付典價的人為典權人，以不動產供典權人使用收益的人為出典人，該項不動產，稱為典物。關于典權的性質，臺灣法律學者對此意思不一。主要有三種學說：擔保物權說，理由一為根據典權在法典體例中的安排，二為認為典權的發生，多數是出典人以典物作為借款的擔保；特種物權說，認為典權具有擔保物權及用益物權的性質，典權是以典權人取得其對典物的所有權為最終目的，而且典權是由擔保物權發展而來，具有相當的擔保作用；用益物權說，主要理由是根據臺灣民法第911條規定，占有他人的不動產，而為使用收益，是典權的法定內容，具有用益物權的特質。現在第三種學說在臺灣通行 。筆者也持典權為用益物權觀念，理由為：典權以典物使用收益為目的，具有用益物權的性質，而非似擔保物權以擔保債務履行為目的；典權是獨立發生的權利，是主物權，非如擔保物權為從物權；典權到期，出典人支付原典價回贖典物不具清償債務性質，典價只是典權的對價，是典權人取得占有使用典物的權利的對價，因此，如果典物時價低于典價，出典人可以拋棄回贖權，而不承擔任何責任，但如果擔保物價值不足清償債務，債務人仍負清償責任。
典，之所以存在，有其區別于買賣、抵押之突出特點。出典人將典物出典后，不僅可得到與典物價值相近的資金，而且保留了典物的所有權，有權于典期期滿后行使回贖權取回典物，典權制度解決了買賣關系中出賣人取得標的物價金就必然喪失標的物所有權的矛盾。如果以不動產標的物作抵押籌資，一是抵押權人無權使用、收益抵押物，在抵押人也無需使用抵押物情況下，物的經濟效用將得不到發揮，二是債務到期清償不能就抵押物進行執行時，如果抵押物價值不足清償，債務人仍負清償責任，而典關系中，出典人的回贖權是否行使取決于出典人的意思，當典物價值下跌時，出典人可以選擇拋棄回贖權，而不必對典權人進行差價補償。
抵押權，是指債權人對于債務人或者第三人不轉移占有而提供擔保的財產，在債務人不履行債務時，依法享有的就擔保的財產變價并優先受償的權利 。抵押權屬于擔保物權，具有物權優先性和物上代位性等有關物權的一切特點；抵押權不轉移抵押物的占有，抵押人將抵押物設定抵押后，仍可就抵押物進行利用；抵押物可是動產，也可是不動產；抵押權人的優先受償權是債權人有權依照法律規定以抵押物折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償的權利，但這種優先受償并不是指在債務人不履行債務時直接轉移抵押物的所有權，而只能將抵押物變價，對變價后的價值優先于其他債權人受償。
對于典權與抵押權能否并存問題，即：一物出典后，出典人能否就典物再向其他人設定抵押、已存在抵押權的抵押標的物能否出典以及典權人能否將典權作為標的物設定抵押問題。筆者認為，根據有關典權及抵押權的規定，典權及抵押權都可以不動產為標的物，雖典權以典權人占有使用典物為特征，但抵押權人無須占有抵押物，抵押人仍可就抵押物進行利用；出典人將典物出典，仍保留不動產標的物的所有權，因此在不妨害典權人利益范圍內，仍可就其對典物的所有權進行其他利用。同樣，對于已設抵押的抵押物，抵押人仍有所有權，抵押人在不損害抵押權人利益的情況下也可再對它作其他利用，以充分發揮物的效用。對于典權能否作為標的物設定抵押問題，因典權是一種物權，即權利，而抵押權標的為財產，即物，兩者似乎存在矛盾，但典權能帶來經濟收益，有變現為財產的現實可能性，臺灣地區民法第882條規定，地上權、永佃權及典權，均得為抵押權之標的物，學說上稱準抵押權 。因此，筆者認為，典權與抵押權在理論上有并存的可能性，且現實中為充分發揮物的效用，使權利人的利益最大化，典權與抵押權也有并存的現實需要性。
二、典權與抵押權并存情形具體分析及一權利現實（或消滅）對另一權利的影響
典權與抵押權并存有上面提到的三種情形，下面筆者就每種情形具體分析之。
（一）出典人就已出典物設定抵押情形。對此問題，臺灣學者間見解存在分歧。否定說認為，不動產所有人將不動產出典后，不得以其對典物的所有權為標的，設定抵押權。理由為：臺灣民法物權編未明文準許不動產出典后再行設定其他物權，包括抵押權；以典物設定抵押權，使權利發生沖突，法律關系復雜化；在回贖期限屆滿而所有權人不回贖時，會使其陷于“一面無人拍賣，一面典權人就其因回贖期限屆滿所取得的所有物，永留一個不生不滅的抵押權存在的狀態” 。肯定說認為，不動產所有人于同一不動產上設定典權后，仍可設定抵押權。理由為：臺司法院法律解釋：“不動產所有人將標的物出典后……在不妨害典權之范圍內，仍得為他人設定抵押權”，此解釋在物權編公布之后；多數學者持認同之觀念；法無明文規定，但也未明文禁止；回贖期滿，出典人不得回贖，而由典權人取得典物所有權，此為繼受取得，抵押權自然應隨同轉移，抵押權人可以典物價值超過典價部分受償，如抵押權人不行使其抵押權，典權人也可請求涂銷登記，不致發生不生不滅的狀態 。筆者贊同肯定說。如前所述，從理論或制度設置上講，兩者有并存的可能性；另外，筆者試從權利實現（或消滅）角度，具體分析典權與抵押權并存的現實可能性與規定性。
典權有期限的規定，抵押權也因主債務的期限而有期限性。兩者能否并存，現實中主要看兩者在權利實現（或消滅）時是否有沖突。典權的期限，非典權的存續期間，而是阻止出典人回贖典物的期限。典權可約定期限，期限屆滿2年內，出典人得行使回贖權，否則，典權人取得典物所有權；也可不約定期限，則出典人在法定期限內可隨時回贖典物 。在權利實現時，一種情形是在典權期限內，抵押權因債務人無力清償債務而發生就抵押物變價清償之效力，則此時抵押權的實現對典權產生何影響。因典權設定在先，根據物權優先性效力，后設定的抵押權的實現不能損害先設定的典權的利益，抵押權人僅就抵押物所有權進行拍賣變價受償，拍定人僅取得典物所有權，原典權人的利益不受影響。此時類似于出典人轉讓典物所有權，由典物受讓人取得到期行使回贖權的權利。另一種情形是典權的期限在抵押權所擔保的債務未到期時屆滿，出典人回贖權的行使予否對抵押權的影響。如果出典人如期回贖典物，則典權消滅，出典人對典物的所有權歸于完整，抵押權人的抵押權當然不受任何影響，仍存在于轉移至所有人占有的標的物上。如果出典人到期不回贖典物，根據典權制度規定，經過一定期間，典權人即可取得典物所有權，有學者認為此為繼受取得，抵押權應隨同轉移，不因典權人取得所有權而消滅。抵押權人可就典物價值超過典價的余存價值正常行使其抵押權 。筆者補充認為，典權人當初同意出典人就典物再行設定抵押，一定充分考慮了典物價值與典價的差值，抵押權人同意在已出典物上設定抵押，也考慮到自己抵押權的可現實性，因此出典人不回贖典物，抵押權人的利益仍可得到現實，不因此而受影響。
（二）抵押人將已存在抵押權的不動產標的物再行出典情形。抵押人對抵押物有妥善保管、防止抵押物價值減少的義務，因此，抵押人欲將不動產抵押物出典，必先取得抵押權人的同意，而抵押權人只有在抵押物價值大于所擔保的債，且抵押人出典的典價與抵押權所擔保的債之和不大于抵押物價值時，才會同意抵押人將抵押物出典。如果抵押權所擔保的債先到期，債務人無力清償，就抵押物拍賣變價，因拍賣行為是債權行為，根據物權優先原則，拍賣行為不能消滅抵押物上存在的典權。對于存在典權的標的物是否有人拍買，買家會充分考慮典價、典期與標的物價值，認為存在可得利益而取得標的物所有權，同時取得對典物的到期回贖權。如果典權在抵押權所擔保債務期內到期，一種情形出典人回贖典物，抵押權當然不受任何影響；一種情形出典人不行使回贖權，由典權人取得標的物所有權，因抵押權設定在先，典權人的繼受取得不消滅已存在的抵押權，且因典價小于典物價值，抵押權人仍得于典價與典物差價部分擔保其債務。還有一種情況，如果出典人在典期屆滿前提出找貼，轉讓典物所有權于典權人，則因抵押權具有物權的物上代位性，而使抵押權人可就找貼的差價行使抵押權。
（三）典權人將典權作為標的物設定抵押情形。臺灣地區民法第882條規定，地上權、永佃權及典權，均得為抵押權之標的物，由此可得出典權可設定抵押。學說上稱為準抵押權。典權人將其典權作為抵押標的物，則抵押權所擔保的債的期限一定在典權期限內。否則，典權期限屆滿，出典人行使回贖權，消滅典權，則抵押權的標的物也歸于消滅，勢必侵害抵押權人的利益。在典權期限內，抵押權所擔保的債如果到期，就典權拍賣變價受償，將發生典權的轉讓關系，原典權人退出典的關系，經過變更登記，拍定人取得典權人地位，對典物進行使用收益。
參考文獻:
1、梁慧星主編，《民商法論叢》第一卷，法律出版社，1991年版。
2、李湘如編著，《臺灣物權法》，中國廣播電視出版社，1993年版。
3、王利明主編，《民法》，中國人民大學出版社，2000年6月出版。
4、王澤鑒，《民法物權2 用益物權·占有》，中國政法大學出版社，2001年版。
5、李婉麗，《中國典權法律制度研究》，載于梁慧星主編，《民商法論叢》第一卷，法律出版社。
6、鄭玉波主編，《民法物權論文選輯》（下），轉引自李婉麗，《中國典權法律制度研究》。
