[ 赫少華 ]——(2017-8-7) / 已閱13719次
因雙方缺乏真實的房屋買賣關系意思表示,在沒有舉示借貸關系轉化為房屋買賣關系的相應證據的情況下,即使雙方已經辦理房屋預售網簽備案,該房屋買受人也不能據此主張排除對該房屋的強制執行。
律師觀點：
以上均是著重在，法院不斷定買賣合同的效力，所謂非典型性擔保，恐流于形式的可能較大。
當然，房屋狀況各種，在不能有效辦理抵押的情況下，非典型性擔保的做法也不失為有效救濟。
司法解釋中，未作效力認定，自然有一番思量；但畢竟個案中，法院也可以認定買賣型擔保合同的效力。
二、法院對買賣型擔保合同做效力認定，以物抵債潛在的法律適用爭議困境
《最高人民法院公報》 2014年第12期【注：民間借貸解釋出臺前】刊發的朱俊芳與山西嘉和泰房地產開發有限公司商品房買賣合同糾紛案中，裁判要旨認為：
借款到期，借款人不能按期償還借款。對方當事人要求并通過履行《商品房買賣合同》取得房屋所有權，不違反《擔保法》第40條、《物權法》第186有關“禁止流押”的規定。
即合同有效，買賣合同得以履行。
而指導案例72號之裁判要點：
借款合同雙方當事人經協商一致，終止借款合同關系，建立商品房買賣合同關系，將借款本金及利息轉化為已付購房款并經對賬清算的，不屬于《中華人民共和國物權法》第一百八十六條規定禁止的情形，該商品房買賣合同的訂立目的，亦不屬于《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第二十四條規定的“作為民間借貸合同的擔�！薄�
即在買賣型擔保中，尤其是在清償期屆滿后，雙方達成以物抵債的合意。
若同時已完成過戶，即房屋過戶的履行行為補正了房屋買賣合同所欠缺的真實意思。
若即便尚未過戶，但另形成以物抵債（注：有觀點定性為代物清償）協議，傾向認定有效，進而繼續履行合同，得以過戶等。
關于代物清償協議的效力認定，最高法院民二庭李玉林法官在《商事審判指導》中集中闡述過系列觀點，注意區分代物清償協議形成時間：當事人在❶債務清償期屆滿前，❷債務清償期屆滿后，❸執行程序中，達成的代物清償協議的效力認定。
但關于以物抵債在性質上，譬如是實踐性合同抑或諾成性合同？以及與代物清償、債之變更、新債清償的區分與歸屬等等，該系列問題涉及到協議達成、履行不同情況下，原債權債務的存續與消滅或變更的問題，延伸出來另一個復雜的法律實務難題。
譬如，最高法院法官就債務清償期屆滿后當事人間達成以物抵債協議但未履行物權轉移手續，該協議效力如何確定問題的討論。
另如（2015）執復字第30號案，最高法院認為，和解協議實質是新債清償協議，由債權人與債務人協商一致，由債務人負擔新的債務以履行原有的債務，如新債務不履行，則舊債務不消滅，如新債務履行，則舊債務隨之消滅......
律師觀點：
以物抵債之買賣型擔保，在借貸合同糾紛中，不輕易認定合同效力，甚至司法解釋中回避該問題，除卻意思表示復雜性外，該類協議本身性質的爭議觀點也一直不曾統一。
法院若不予認定買賣型擔保合同的效力（注：而非否定合同效力），則爭議即回到如何有效執行及債權保護的問題上，即文中第一方面的探討。
法院在認定買賣合同有效的同時，若繼續履行，面臨的一個問題即過戶履行，若存在客觀履行不能的情況，該合同清算責任與借款合同如何有效協調等，均需要有效協調，一個裁決結果，貫穿著相關法律適用（以物抵債、擔保物權、執行）等，即本文第二個方面的些許想法。
◆赫少華，遠聞（上海）律師事務所合伙人,電話：50366223，微信：lawrumo
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