[ 夏立彬 ]——(2004-4-2) / 已閱23209次
“惡意透支”的立法進程與司法認定
――－－－夏立彬－－－
目次：1.惡意透支行為定性的立法規(guī)定
2.善意透支與惡意透支的法律界定
3.惡意透支犯罪的構成要件
4.惡意透支犯罪的停止形態(tài)及牽連問題
一、惡意透支行為定性的立法規(guī)定
信用卡是國內(nèi)貿(mào)易和國際貿(mào)易一種支付憑證，因其具有轉(zhuǎn)帳結(jié)算、消費信貸、匯兌、透支、儲蓄存款等功能，隨著經(jīng)濟的發(fā)展和改革開放的進一步深入，便贏得我國消費者普遍歡迎。1985年3月，我國成立了第一家信用卡專營公司---珠海市信用卡有限公司，發(fā)行了第一張信用卡---中行卡，從而填補了國內(nèi)信用卡歷史的空白＆1。隨著金融活動日趨頻繁，各商業(yè)銀行也紛紛發(fā)行具有特色的信用卡。由于信用卡的使用是以持卡人的個人信用為基礎，并可以透支消費，信用卡持卡人也隨之增加，利用信用卡惡意透支的現(xiàn)象也日漸增多，并成為利用信用卡實施犯罪的一種重要方式。
80年代中期，由于外國和港澳一些犯罪分子借來到大陸的機會進行信用卡詐騙。為此，最高人民檢察院于1985年1月15日發(fā)了《關于轉(zhuǎn)發(fā)上海市人民檢察院“處理利用信用卡進行詐騙活動的幾點意見”》的通知，通知為打擊利用信用卡進行詐騙犯罪活動，保障對外開放政策的貫徹實施起著重要作用。信用卡的顯著特點之一是允許持卡人在一定范圍內(nèi)透支，某些犯罪分子故意利用信用卡這一特性，故意多次大額地透支，透支后攜款潛逃或揮霍。中國人民銀行為了規(guī)范信用卡業(yè)務，于1992年制定并發(fā)布《信用卡業(yè)務管理暫行辦法》，由于其內(nèi)容不具體，1996年4月進行修訂，它是我國目前信用卡業(yè)務的主要依據(jù)。為了打擊利用信用卡進行詐騙活動，1995年4月24日最高人民法院、最高人民檢察院制定并公布了《關于辦理利用信用卡詐騙犯罪案件具體適用法律若干問題的解釋》，該解釋對惡意透支的期限和數(shù)額作出了具體規(guī)定。隨后，全國人大常委會于1995年6月30日頒布了《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，該決定第十四條規(guī)定了詐騙的數(shù)額即“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”的概念。1996年12月16日最高人民法院《關于審理詐騙案件具體應用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）第七條規(guī)定對《決定》第十四條規(guī)定的行為的相關情況作出解釋：1.詐騙數(shù)額5000元以上的，屬于“數(shù)額較大”；2、詐騙數(shù)額50000元以上的，屬于“數(shù)額巨大”；3、詐騙數(shù)額200000元以上的，屬于“數(shù)額特別巨大”；4.“惡意透支”是指持卡人以非法占有為目的，或明知無力償還，透支數(shù)額超過信用卡準許透支的數(shù)額較大，逃避偵查，或自收到發(fā)卡行催收通知之日起3個月內(nèi)仍不歸還的行為；5.持卡人在銀行交納保證金的，其惡意透支數(shù)額以超出保證金的數(shù)額計算。1997年修訂后的《刑法》第196條的規(guī)定吸收了《決定》、《解釋》的上述內(nèi)容，把“惡意透支”規(guī)定為信用卡犯罪的一種表現(xiàn)形式。
二、善意透支與惡意透支的法律界定
信用卡透支形式分為兩種，即善意透支與惡意透支。“善意透支”是指持卡人遵循信用卡章程及有關協(xié)議的規(guī)定，在規(guī)定的期限和額度內(nèi)進行透支的行為，或者無意間超過規(guī)定的限額或限期進行透支，但在銀行催收后立即歸還透支本息的透支行為。惡意透支與善意透支是相對關系，依《刑法》第196條的規(guī)定，“惡意透支”是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定的限額或規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為。那么什么是“規(guī)定的限額或規(guī)定期限透支”，要理解這一含義，須明白什么是透支？所謂“透支”，是指持卡人在其信用卡帳戶上資金不足或無資金的情況下，通過信用卡在透支限額從發(fā)卡機構內(nèi)獲取一定的資金額度使用信用卡進行消費 。“超過規(guī)定限額”是指超過信用卡章程或信用卡協(xié)議明確規(guī)定的透支限額。例如，《長城人民幣信用卡章程》規(guī)定“個人金卡透支限額為5000元、普通卡為透支限額為1000元”＆2；中國農(nóng)業(yè)銀行的《金穗信用卡章程》規(guī)定“個人金卡透支限額為10000元、普通卡為透支限額1000元”＆3。“規(guī)定期限透支”是指信用卡章程或信用卡協(xié)議明確規(guī)定的允許持卡人在最長期限內(nèi)的透支行為。例如，長城人民幣卡允許透支期限最長為30天＆4；金穗信用卡允許透支期限最長為60天＆5。從刑法規(guī)定“惡意透支“的含義來理解，其具有下列特征：1.行為人主觀上具有“非法占有為目的”的故意即有非法占有發(fā)卡行資金的故意；2.行為人存在著“超出透支限額”或“信用卡帳戶出現(xiàn)透支后，行為人不按規(guī)定期限償還”的行為。是否超過限額透支，應以透支后的信用卡存款余額作比較，而不是每次的透支數(shù)額，雖每次的透支數(shù)額未達到限額標準，但余額超過限額的，也是超額透支＆6。3.行為人具有“經(jīng)發(fā)卡銀行催收仍不歸還”的客觀行為。
惡意透支與善意透支如何界定？目前存在著兩種有代表性的觀點：一是認為，持卡人在自己存入的信用卡備用金余額不足的情況下，依照信用卡管理規(guī)則和信用卡章程，根據(jù)自己的實際經(jīng)濟狀況，在一定限額內(nèi)透支并于透支后在規(guī)定期限內(nèi)償還透支本息的，屬于“善意透支”。與此相對的， 是“惡意透支”。二是認為，善意透支與惡意透支的本質(zhì)區(qū)別在于行為人主觀意志內(nèi)容不同，具有非法占有銀行資金的不示意圖的，構成“惡意透支”，沒有這一非法意圖的，則為“善意透支”＆7.
筆者傾向第二種觀點，善意透支與惡意透支的認定，本質(zhì)區(qū)別在于行為人主觀故意不同，前者是先用后還，屆時歸還透支款和利息，后者是為了將透支款占為己有，根本不想償還或沒有能力償還，逃避催款或躲債。《解釋》第七條、《信用卡業(yè)務管理辦法》和《刑法》第196條第2款都對“惡意透支”的概念作出明確的規(guī)定，指明行為人主觀故意是“以非法占有為目的”。至于行為人的透支是否超額、超期，透支后經(jīng)銀行催收是否歸還等等外部行為表現(xiàn)，是行為人的主觀意志內(nèi)容的跡象或征表，可以用來作為區(qū)分善意透支與惡意透支的外在的尺度和界限。例如，持卡人于短期限內(nèi)在透支限額下頻繁取現(xiàn)、流竄透支、多處開戶透支、邊透邊還、交叉擔保、私相授受等。對于善意透支與惡意透支之間的界限，《刑法》第196條第2款的規(guī)定，給司法機關提供了一個直觀的、統(tǒng)一衡量尺度，即以“催收不還”作為惡意透支的構成要件。
三、惡意透支犯罪的成立要件
行為成立犯罪須具備一定構成要件，犯罪構成與犯罪概念之間是有聯(lián)系，犯罪概念是犯罪構成的基礎，犯罪構成是犯罪概念的具體化。我國是實行主、客觀相統(tǒng)一的歸罪原則，犯罪構成是主、客觀條件的有機統(tǒng)一。結(jié)合《刑法》第196條第2款對“惡意透支”概念的規(guī)定，來分析惡意透支犯罪的構成要件。
（一）.從主體上看，透支是信用卡章程及有關協(xié)議賦予持卡人信用借貸的一項權利，故惡意透支的主體人只能是信用卡的合法使用人。其他人如銀行職工與持卡人合謀，互相勾結(jié)，為持卡人惡意透支活動提供幫助的，則是以共犯論處。對偽造或作廢的信用卡、冒名使用拾得或竊得的信用卡進行透支的，這里的“持卡人”不是合法使用人，不能成為惡意透支的主體。這是因為：1.信用卡章程規(guī)定的“持卡人”是指直接向發(fā)卡銀行申領并經(jīng)核準領取信用卡的人。2.如行為人非經(jīng)發(fā)卡銀行申領而取得信用卡，而是通過盜竊、拾得、冒領取得，根據(jù)《刑法》規(guī)定的“惡意透支”犯罪要件，對這些“持卡人”如何進行催收？那么“催收不還”的要件又如何適用呢？因此，不是信用卡章程規(guī)定的“持卡人”，也并非是刑法意義上的合法持卡人，是不能成為惡意透支的主體。
（二）.從主觀方面上看，持卡人透支銀行資金的目的是為了非法占為己有。非法占有目的的認定可以以行為是否侵害了市場交易中的誠實信用和他人財產(chǎn)法益為基準，即違反信用卡章程規(guī)定，超過限期或限額，惡意地透支銀行資金。犯罪的主觀方面是客觀存在并且是要通過客觀活動表現(xiàn)出來的。認定行為人是否有“非法占有目的”，只要把握住行為人的客觀存在的活動表現(xiàn)來理解即可。對于行為人的“非法占有目的”的推定，《解釋》規(guī)定為“明知無力償還、逃避偵查或自收到發(fā)卡行催收通知之日起3個月內(nèi)仍不歸還”。《刑法》規(guī)定“經(jīng)發(fā)卡銀行催收仍不歸還”實際上是對“非法占有為目的”的一種推定，新刑法雖刪去了“明知無力償還、逃避偵查”，但以“經(jīng)發(fā)卡銀行催收仍不歸還”的行為作為惡意透支的構成要件。這與《解釋》的規(guī)定沒有本質(zhì)的有區(qū)別。如果行為明知自己信用卡帳戶上沒有存款可存款余額不足,透支已經(jīng)或?qū)⒁^規(guī)定限額或限期，仍繼續(xù)透支，且無力償還行為應認定為“非法占有為目的”。此外，從司法實踐看，持卡人具有下列透支行為的，可以認定具有非法占有的目的：持卡人巨額透支后攜款逃跑的；將透支款用于揮霍、購買奢侈品，大大超過其實際支付能力的＆8；透支款用于違法犯罪活動，致使透支款無法返還的；“私相授受”，結(jié)伴透支的等等。
（三）.從客體上看，惡意透支行為一方面是侵犯了銀行財產(chǎn)所有權，另一方面是侵犯了社會主義的金融管理秩序，具體地是指銀行正常的結(jié)算秩序＆9。惡意透支的對象是合法持卡人持有的信用卡，透支資金來源于銀行或金融機構；持卡人惡意透支違反了持卡人與銀行之間結(jié)算的正常進行，擾亂正常的金融管理秩序。
（四）.從客觀方面上看，持卡人是利用信用卡進行違背信用卡章程規(guī)定的頻繁取現(xiàn)，或?qū)⑼钢Э钣糜趽]霍，或與他人勾結(jié)惡意套取銀行資金等等。持卡人惡意透支的行為是否構成犯罪還要結(jié)合刑法規(guī)定的客觀條件來認定，依《刑法》第196條第2款規(guī)定，持卡人的行為構成惡意透支犯罪的應具備兩個客觀條件：一是超過規(guī)定期限或限額透支，二是經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還。超過規(guī)定期限透支與超過規(guī)定限額透支，是選擇要件，只要具有其一且“催收不還”便符合惡意透支犯罪的客觀條件。對于“超過規(guī)定期限透支”與“超過規(guī)定限額透支”的論述祥見上文“善意透支與惡意透支的法律界定”中的闡述。
對“催收不還”如何理解？學術界有不同的觀點，有的認為，經(jīng)銀行催告后超過3個月不還的即可認定構成犯罪＆10。
有的認為，以催告次數(shù)為依據(jù)，如經(jīng)三次催告后不還即可認定構成犯罪＆11。根據(jù)《刑法》第196條第2款的規(guī)定，行為人雖然實施超過期限或限額透支，但其經(jīng)發(fā)卡銀行催收后予以償還的，不宜認定為犯罪；如果催收不還呢，是否意味著行為人構成惡意透支犯罪？筆者不以為然，“催收不還”的含義不明確，“催收不還”是指催收一次不還，還是指催收二次、三次、甚至多次不還，或是指催討一個月后不還，還是多月后不還。在一般情況下，行為人實施了超過規(guī)定限額或限期的透支行為，如果經(jīng)銀行催收后仍不歸還便可認定行為人主觀上具有非法占有的目的，從而認定構成惡意透支犯罪；但特殊情況下，還應具體分析持卡人催收不還的原因，如果行為人主觀上不具有非法占有的目的，就不能認定為惡意透支犯罪。例如某人持卡透支存在著超過限期或限額，但數(shù)額不大或超期不長，只是家境困難而暫時不能償還透支款，如對其追究惡意透支犯罪于法于理都顯得不公。關于“催收不還”的理解，目前尚無新司法解釋作出規(guī)定，可參考《解釋》第七條的規(guī)定，以三個月為限。對“三個月”的計算方法作如下理解：1.對于超過規(guī)定限額的惡意透支，則三個月的起算時間從銀行發(fā)出催收通知之日起計算。這是因為信用卡章程規(guī)定，對超過限額透支的，發(fā)卡銀行隨時有權向持卡人催收透支款。2.對于超過規(guī)定期限的惡意透支，則三個月的起算時間從允許的透支期限屆滿后發(fā)卡行催收之日起計算。信用卡章程均有規(guī)定，允許持卡人在一定期限內(nèi)消費。例如長城人民幣卡允許透支期限最長為30天，金穗信用卡允許透支期限最長為60天。在允許透支的期限內(nèi)，透支人隨時都可償還，發(fā)卡行也不予以催收，只有超過允許透支期限的，發(fā)卡行才能發(fā)出催收通知，這時三個月起算時間應以透支期限屆滿后發(fā)卡行發(fā)出催收通知之日起計算。那么對于長城人民幣卡信用卡最長的還款期限實際上可以為4個月，對于金穗卡最長的還款期的實際上可以為5個月。
四、惡意透支犯罪的停止形態(tài)及牽連問題
信用卡是一種支付工具，有轉(zhuǎn)帳結(jié)算、消費信貸、匯兌、透支、儲蓄存款等功能，在犯罪的標準形態(tài)上，信用卡惡意透支侵害了銀行財產(chǎn)所有權，這種損害是可以確定的、是有形的結(jié)果，損害結(jié)果的發(fā)生是犯罪既遂的決定因素。從刑法理論上講，惡意透支犯罪存在著未遂的可能性，但立法上以“催收不還”為條件進行處罰，在事實上難以處罰未遂犯。
惡意透支是信用卡詐騙罪中的一種形式，源于普通詐騙罪，行為人為了套取銀行的資金，采取相關的手段或方法進行惡意透支，方法或手段與目的之間存在著牽連關系，應按牽連犯從一重罪處理的原則定罪處罰。筆者就司法實踐中普遍存在的，與惡意透支犯罪有牽連的問題作如下探討。
（一）.對于盜竊他人信用卡并惡意透支的行為定性。《刑法》第196條第2款規(guī)定“盜竊信用卡并使用的，依照本法第二百六十四條的規(guī)定處罰。”據(jù)此， 對于盜竊他人信用卡并惡意透支的行為只能定性為盜竊罪。《刑法》第196條第2款規(guī)定是立法的缺陷，是對罪刑相適應原則的沖擊，亟待于以后立法作修改。信用卡是一種支付憑證，行為人盜竊了信用卡，在一定的程度上講，是對原持卡人在銀行的資金或銀行允許持卡人透支資金的侵占，行為人盜竊信用卡后并進行透支雖是盜竊行為的延續(xù)，但行為盜竊信用卡是方法行為，透支盜竊的信用卡是目的行為，是信用卡詐騙罪（惡意透支）與盜竊罪的牽連犯罪，由于信用卡詐騙罪的法定刑比盜竊罪的法定刑重，按照牽連從一重罪處理原則，應按信用卡詐騙罪處理為宜。根據(jù)罪刑法定原則，對此行為目前只能以盜竊罪論處。
（二）.在銀行從事信用卡業(yè)務的持卡人利用職務之便惡意透支的行為的定性。銀行工作人員利用職務上便利，以達到非法占有目的，采用騙取方法侵害銀行資金，依據(jù)行為人的身份可以認定為職務侵占罪或貪污罪。行為人如果是國有公司、企業(yè)或其他單位的職工的，應以貪污罪論處；如果是非國有公司、企業(yè)或其他單位的職工的，則以職務侵占罪論處。如果銀行工作人員與非在銀行工作的持卡人合謀惡意透支的，應以信用卡詐騙罪的共犯論處。
(三)、冒領信用卡并惡意透支的行為定性。對此行為的定性，學術界存在著爭議：一種觀點認為，冒領信用卡的行為不屬于惡意透支的行為，因為惡意透支的主體是指合法的持卡人，而冒領信用卡行為的持卡人的身份是非法的，根據(jù)刑法規(guī)定，冒領信用卡并惡意透支的行為可定為詐騙罪＆12。另一種觀點認為，冒領信用卡并惡意透支的行為，認定為信用卡詐騙罪＆13。筆者認為，冒領信用卡并惡意透支的行為比一般持卡人惡意透支的行為更具有社會危害性，刑法對一般持卡人惡意透支的行為定性為信用卡詐騙，對于冒領信用卡并惡意透支的行為應定為信用卡詐騙罪。否則，出現(xiàn)了重罪輕刑，輕罪重刑的局面，有悖于罪刑相適應原則。行為人冒領信用卡是方法或手段，惡意透支是目的行為，這兩種行為形成方法或手段和為與目的行為的牽連，按牽連犯擇一重罪處罰原則，也應以信用卡詐騙罪處罰。
另外，冒領信用卡并惡意透支的過程中，存在著對居民身份證或公章、證件進行偽造、變造等行為，如冒領信用卡并未透支的行為，可按偽造公文、證件、印章罪或偽造居民身份證罪和信用卡詐騙罪，按牽連犯的處斷原則處理。
作者單位：浙江省泰順縣人民法院刑庭
注 釋：
&1.參見趙秉志主編：《金融詐騙罪新論》，人民法院出版社2001年2月版，第428頁。
＆2. ＆4. 參見《長城人民幣信用卡章程》規(guī)定
＆3. &5.參見中國農(nóng)業(yè)銀行的《金穗信用卡章程》規(guī)定
＆6.單惟婷主編：《商業(yè)銀行信用卡業(yè)務與案例》，西南財經(jīng)大學出版社1998年版，第46頁。
＆7.參見趙秉志主編：《金融詐騙罪新論》，人民法院出版社2001年2月版，第463－464頁。
＆8.參見趙秉志主編：《金融詐騙罪新論》，人民法院出版社2001年2月版，第473頁。
＆9.參見王建平：《信用卡惡意透支的界定及其審判原則》，載《法學》1997年第3期。
＆10.參見于英君：《簡論信用卡惡意透支的刑事責任》，載《法律適用》1996年第3期。
＆11.＆12.參見劉華：《信用卡犯罪中若干疑難問題探討》，載《法學》1996年第9期。
＆13. 參見趙秉志主編：《金融詐騙罪新論》，人民法院出版社2001年2月版，第523頁。
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