[ 林竹靜 ]——(2004-4-6) / 已閱27111次
涉黑犯罪相關(guān)問題芻議
林竹靜 邵增輝 *
內(nèi)容提要：目前理論界對黑社會性質(zhì)組織特征的界定往往停留在司法或立法解釋的層面，未及本質(zhì)。而筆者認為：準(zhǔn)確認定黑社會性質(zhì)組織的關(guān)鍵在于確切把握該組織的外在表象和內(nèi)在本質(zhì)；在此理論基礎(chǔ)上，筆者對司法實務(wù)中遇到的認定黑社會性質(zhì)組織犯罪時出現(xiàn)的問題進行了探討。
關(guān)鍵詞 ： 特征 原動力 組織目的 黑社會性質(zhì)組織
一、黑社會性質(zhì)組織的定義與特征
界定黑社會性質(zhì)組織，首先應(yīng)對黑社會的內(nèi)涵和外延進行必要的研究，以確定其含義。國內(nèi)外對黑社會的定義一直缺乏一個統(tǒng)一概念，國際社會一般把有組織犯罪認定為黑社會犯罪。如1991年美國司法部在“莫斯科國家反對有組織犯罪研討會”上提出，有組織犯罪是：“劃分為兩極以上的犯罪組織或若干不同的犯罪組織，采取陰謀手段，以分工合作的方式所從事的刑事犯罪活動。其目的在于獲取經(jīng)濟利益或?qū)娚钍┘佑绊憽！? 國際刑警組織反有組織犯罪處認為：有組織犯罪是“任何具有有組織的控制結(jié)構(gòu)，通過不法活動獲取錢財為其主要目的，通常以恐怖活動和腐敗活動的經(jīng)濟來源為生的群體。” 而相形之下，我國港澳地區(qū)對黑社會的界定則更為寬泛。香港《社團條例》規(guī)定：任何使用黑社會儀式，采納、使用黑社會頭銜或名稱的社團，即為黑社會組織。澳門《有組織犯罪法》第一條則對黑社會作如下定義：為取得不法利益或好處所成立的所有組織而其存在是以協(xié)議或協(xié)定或其他途徑表現(xiàn)出來，特別是從事下列一或多項罪行者，蓋視為黑社會”。 該條定義了構(gòu)成黑社會所需的三個條件：1、是一個組織；2、組成組織的目的是為了取得不法利益或好處；3、成立組織的方法是協(xié)議、協(xié)定和其他途徑。只要同時具備了上述三個條件，就可以認定為黑社會。
我國刑法第294條對黑社會性質(zhì)組織的定義為：“以暴力、威脅或者其他手段，有組織地進行犯罪活動，稱霸一方，為非作惡，欺壓、殘害群眾，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟社會生活秩序的組織。”由于刑法規(guī)定在表述上不甚清楚，使得黑社會性質(zhì)組織和犯罪團伙、犯罪集團、恐怖組織等相近犯罪組織的概念界限難以區(qū)分，從而導(dǎo)致理論上的紛爭和司法實務(wù)運用上的混亂。為解決司法實務(wù)中遇見的具體認定問題，2000年12月4日最高人民法院曾作出有關(guān)司法解釋對“黑社會性質(zhì)組織”的特征進行過界定。 相對于刑法條文的規(guī)定而言，該司法解釋確實規(guī)定得更具體而易于認定，但實踐中又出現(xiàn)這樣的問題：公檢法各家對于黑社會性質(zhì)組織是否必須具備司法解釋中所提的四個解釋中的第三個特征，即“通過賄賂、威脅的手段引誘，逼迫國家工作人員參加黑社會性質(zhì)組織活動，或為其提供非法保護” （俗稱為“保護傘” ）意見不一。同時，對《解釋》中規(guī)定的4個特征在一般情況下要同時具備，但在特殊情況下是否必須同時具備也存在分歧。為使公檢法各家統(tǒng)一認識，2002年4月28日的立法解釋對早先司法解釋的規(guī)定做了修正。 對比關(guān)于“黑社會性質(zhì)組織”特征的司法和立法解釋，不難看出兩者的區(qū)別就在于“保護傘”是否為構(gòu)成黑社會性質(zhì)組織的必備要件上。司法解釋對此持肯定態(tài)度，而立法解釋則未將“保護傘”列為黑社會性質(zhì)組織區(qū)別于其他犯罪組織的特征而只是在特征中論及“或者利用國家工作人員的包庇或者縱容”。
如何看待司法解釋和立法解釋的分歧，什么是黑社會性質(zhì)組織區(qū)別于其他犯罪組織的本質(zhì)所在？理論界爭論激烈，但令人遺憾的是這些爭論大都仍停留在司法或立法解釋的層面 ，并沒有進而由表及里的從法理上歸結(jié)黑社會性質(zhì)組織的最直接表象和深層本質(zhì)。筆者不避淺薄，試對此問題加以探討。
二、黑社會性質(zhì)組織的表象和本質(zhì)
黑社會為外來語，即“under-world society”，直譯為“地下社會”，是與正常社會相對立的，對社會進行非法控制的組織。黑社會性質(zhì)組織，是這種對社會非法控制組織的初級形態(tài)。對社會非法控制這點，是黑社會性質(zhì)組織區(qū)別于一般犯罪組織的本質(zhì)所在。而一般犯罪組織，如各種犯罪集團、流竄作案團伙，在論及“控制”只是指犯罪組織中的首要分子對一般成員的控制。
1、外在表象：有嚴(yán)密的組織
對組織內(nèi)部的嚴(yán)密控制是黑社會性質(zhì)組織區(qū)別于一般的犯罪組織最明顯的表象。較之一般犯罪組織，黑社會性質(zhì)組織對組織內(nèi)部的嚴(yán)密控制更具有層次性，擁有一套更完整的組織體系。在黑社會性質(zhì)組織里有等級森嚴(yán)的領(lǐng)導(dǎo)者和被領(lǐng)導(dǎo)者；分工明確的策劃者和實施者，決策層和執(zhí)行層改變了原來團伙犯罪臨時拼湊的現(xiàn)象。黑社會性質(zhì)組織組織成員基本固定，多為慣犯、常業(yè)犯；有一套分職位分等級的塔型組織指揮系統(tǒng)：有居于塔尖的首惡“老大”，其下又有“老二”、“老三”排定座位、各司其職。如被查辦的四川省資陽市的黑社會性質(zhì)組織“黑豹集團”內(nèi)就設(shè)有“總管”、“打手”、“后勤”、“踩點”等職務(wù)稱謂，有時侯還有“降職”、撤職“處分。四川狄紹為首的黑社會性質(zhì)組織，模仿現(xiàn)代企業(yè)制度，制定《員工手冊》，對犯罪組織紀(jì)律作了具體規(guī)定。這些都是一般犯罪集團或有組織犯罪所不具備的，也是黑社會性質(zhì)組織和一般犯罪集團，有組織犯罪的重要區(qū)別。
2、內(nèi)在目的：獲取經(jīng)濟利益
黑社會性質(zhì)組織必然以獲得一定經(jīng)濟利益為目的，獲取經(jīng)濟利益的渠道和手段可以是非法的，也可以是合法的，或是合法經(jīng)濟掩蓋下的非法活動。一般來說，在黑社會性質(zhì)組織發(fā)展的原始積累階段，往往以暴力形式的違法犯罪手段聚斂財物，如盜竊、搶劫等；具有一定經(jīng)濟實力后，其往往以合法企業(yè)的形式為掩護進行金融犯罪、非法經(jīng)營、走私犯罪等經(jīng)濟犯罪非法獲取經(jīng)濟利益；也不排除合法經(jīng)營，或為洗錢目的經(jīng)營合法的經(jīng)濟實體。值得注意的是這些黑社會性質(zhì)的經(jīng)濟實體的存在并非單純追求經(jīng)濟目的，而是其配合犯罪活動、進而控制社會的手段。經(jīng)濟實力是黑社會性質(zhì)組織賴以存在和發(fā)展的物質(zhì)基礎(chǔ)，對經(jīng)濟利益的強烈追求是黑社會組織的內(nèi)在目的，因而也是黑社會性質(zhì)組織的基本特征。一般情況下，黑社會性質(zhì)組織的的經(jīng)濟目的性都能得到充分的實現(xiàn)，但也并非絕對，有的黑社會性質(zhì)組織剛剛成立，或者成立后由于“工作”不力，以至沒來得及進行“資本”原始積累或者所得非法收入較低，經(jīng)濟實力暫時弱小。筆者認為，在實際司法中出現(xiàn)這些情況，仍應(yīng)認定其經(jīng)濟目的性的存在。另外，從事一定的經(jīng)營活動，也是黑社會性質(zhì)組織區(qū)別恐怖組織及其他一些犯罪組織的區(qū)別之一。
3、核心本質(zhì)：對社會的非法控制
黑社會性質(zhì)組織就并非單純?yōu)閷嵤┓缸锒嬖冢瑢嵤┓缸锸且钥刂粕鐣䴙槟康模刂粕鐣袝r為了更好的實施犯罪服務(wù)，其犯罪行為表征為“反社會秩序性”、“暴力性”。在實踐中多表現(xiàn)為對一定行業(yè)、地域的控制，如對高度競爭性的建筑承包、緊缺貨物買賣、貨運、客運等行業(yè)和市場、碼頭、車站等具有高度人員流動性的地域的非法控制。控制的手段通常有暴力、威脅、滋擾等：如控制招投標(biāo)、暴力排擠競爭對手、非法壟斷經(jīng)營、收取保護費等等。黑社會組織在其犯罪初期階段（黑社會性質(zhì)組織）往往表現(xiàn)出明顯的暴力性和反社會秩序性，值得注意的是反社會秩序僅僅是其手段而不是目的。在其控制一定勢力范圍以后，其就會致力形成非法秩序。因此在分析敲詐、勒索、欺行霸市、聚眾斗毆等犯罪是一般刑事案件還是黑社會性質(zhì)組織犯罪時，要看實施這些犯罪的背后是否還有非法控制社會的目的。如果具有這一目的，才可以認定為黑社會性質(zhì)組織犯罪，否則就只能認定為普通刑事犯罪，不然將不合理得拓大黑社會性質(zhì)組織的外延。以1993年11月26日《廣東省懲治黑社會組織活動規(guī)定》第2條關(guān)于黑社會組織的認定標(biāo)準(zhǔn)為例，該條規(guī)定“本規(guī)定所稱黑社會組織，是指有組織結(jié)構(gòu)，有名稱，有幫主、幫規(guī)，在一定的區(qū)域、行業(yè)、場所進行危害社會秩序的非法團體” 。這一關(guān)于黑社會組織的概念雖然論及黑社會組織及幫會形式存在的特征，但根本上并未涉及黑社會組織對社會的非法控制上。由此可見，廣東省這一地方法規(guī)對黑社會組織的界定是不嚴(yán)密的。它導(dǎo)致在司法實踐上認定黑社會性質(zhì)組織的擴大化。僅1991年至1993年被認定為黑社會和具有黑社會性質(zhì)組織的犯罪團伙就有800多個。而其中這800多個大多只是一般犯罪團伙,甚至連犯罪集團都構(gòu)不上。“當(dāng)犯罪團伙沒有發(fā)展成為黑社會性質(zhì)組織的時候，我們把它當(dāng)作黑社會性質(zhì)組織來打，……正如同雞蛋在沒有孵化小雞之前畢竟是蛋而不是雞。因此，吃蛋也決不等于吃雞，盡管每一只蛋中都潛存著一只雞。” 對這類危害和黑社會性質(zhì)組織相近、相同，個別甚至更大（如張君流竄搶劫殺人團伙）的犯罪組織，不能為單純追求打擊力度而掛上黑社會性質(zhì)組織的黑名單，這決不是“罪刑法定”的應(yīng)有之一。而且，對這類犯罪組織以其所犯的具體罪名定罪量刑，也決無輕縱之虞。同時我們應(yīng)注意到，對社會的非法控制是黑社會性質(zhì)組織產(chǎn)生發(fā)展的原動力，同時也是其發(fā)展到一定程度為自我保護和進一步發(fā)展所必然的要求，但在我國大量黑社會性質(zhì)組織仍處于初級階段，因此把握某一犯罪組織是否具有對社會的非法控制這一核心本質(zhì)上，應(yīng)適量從寬，而不必要求其有國外成熟黑社會組織才具備的黑惡勢力和控制能力。
此外，從黑社會性質(zhì)組織的“反社會秩序性”中也顯見：黑社會性質(zhì)組織只存在于正常社會的范圍內(nèi)，并與正常社會相對立。不存在于正常社會中的組織，而是單獨管轄一定區(qū)域的組織，我們就不能因其悖法的本質(zhì)認定其為法定的“黑社會性質(zhì)組織”，如原始的野蠻人部落、公海上的海盜集團。需要指出，黑社會和正常社會對立的方式和途徑就是為維持自身的存在和發(fā)展，不斷地進行違法犯罪活動，特別是一些暴力和恐嚇活動。但暴力和恐嚇不是黑社會性質(zhì)組織的目的，而是達到目的的手段。
三、實務(wù)中認定黑社會性質(zhì)組織的幾個問題
由于語言本身的模糊性，要在司法實務(wù)中準(zhǔn)確認定黑社會性質(zhì)組織，僅靠概念上的明晰和理論上的自足還是不夠的，以下在具體認定中所出現(xiàn)問題對我們深化對黑社會性質(zhì)組織
1、關(guān)于黑社會性質(zhì)組織的人數(shù)下限問題
《解釋》中只規(guī)定了黑社會性質(zhì)組織人數(shù)眾多，但對于具體的下限未作規(guī)定。有學(xué)者主張應(yīng)為3人以上，即可構(gòu)成黑社會性質(zhì)組織。也有學(xué)者認為黑社會性質(zhì)組織作為犯罪集團中較高級的形態(tài)，一般應(yīng)掌握在10人以上：一般來說，要成為一個具有嚴(yán)密組織系統(tǒng)性的犯罪組織，則顯然在現(xiàn)實生活中3個人組成的黑社會性質(zhì)組織時難以想象的。要組成一個具有相當(dāng)嚴(yán)密組織性的犯罪組織，其成員多為十人以上，或多達數(shù)十人、甚至上百人。筆者認為，對黑社會性質(zhì)組織人數(shù)下限的討論有重要的現(xiàn)實意義。這個問題，直接關(guān)系到刑法294條中的相關(guān)罪名：“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪”的認定。假設(shè)出現(xiàn)這種狀況：甲、乙、丙三人陰謀擴大他們的犯罪集團，組織黑社會性質(zhì)的組織。為此，他們效仿了國外的黑幫組織設(shè)置了一系列嚴(yán)密的幫規(guī)戒律、并賄買了當(dāng)?shù)氐墓踩藛T丁某為其撐腰。三人一方面為壯大組織的經(jīng)濟實力進行犯罪，另一方面加緊招兵買馬。值得慶幸的是，在僅僅發(fā)展了數(shù)人入伙后，甲、乙、丙三人很快被公安機關(guān)緝捕落網(wǎng)。定罪時問題就出來了，如果按有的學(xué)者認為：黑社會性質(zhì)組織作為犯罪集團中較高級的形態(tài)，一般應(yīng)掌握在十人以上。那三人就只能按其實際所犯的具體罪名定罪，不可能構(gòu)成“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪”。但如果認為：黑社會性質(zhì)組織無論如何屬于犯罪集團的一種形式，而我國刑法第21條第2款明確規(guī)定：三人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織為犯罪集團。那么，完全可以將三人的陰謀組織黑社會性質(zhì)組織的犯罪認定為“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪” 。不對黑社會性質(zhì)組織的人數(shù)下限另作規(guī)定，從嚴(yán)厲打擊黑社會性質(zhì)組織犯罪的角度出發(fā)，并無不可。但值得注意的是，應(yīng)防止在實際司法中的濫用和擴大解釋。
2、關(guān)于“稱霸一方”問題
刑法對黑社會性質(zhì)組織的行為特征有“稱霸一方”的要求。“稱霸一方”由兩個因素組成：一為行為因素，即“稱霸”——通過實施暴力、威脅或者其他手段，形成一定的威懾力和支配力；二為地域行業(yè)因素，即“一方”——黑社會性質(zhì)組織是在一定的地域或行業(yè)范圍內(nèi)形成一定的威懾力和支配力；對于黑社會性質(zhì)組織犯罪而言，所謂一定的行業(yè)范圍，是指一定地域內(nèi)的行業(yè)范圍；因此，在司法實踐中，一定地域或者行業(yè)范圍可能有所交叉。此外，黑社會性質(zhì)組織的“稱霸一方”，是一個漸進的過程，需要一定的時間，在犯罪組織形成的同時及犯罪組織形成后，該組織通過實施各種違法犯罪活動，達到在一定行業(yè)或地域內(nèi)“稱霸”的目的。反映在實踐中，涉足黑社會性質(zhì)組織犯罪的犯罪分子往往同時身犯數(shù)罪。另外，要具備構(gòu)成黑社會性質(zhì)組織的第四個特征——對社會的控制，也需要通過“稱霸一方”來實現(xiàn)。單純的某項具體犯罪或流竄犯罪是不可能達到對社會控制的目的的。有學(xué)者認為的，黑社會性質(zhì)組織可以分為固定地域型和流動型兩種，其中后一種是指以流竄犯罪為主的黑社會性質(zhì)組織。 這個觀點值得商榷。黑社會性質(zhì)組織“對社會的破壞是自覺的、全方位的，不同于具體犯罪對社會關(guān)系某一方面或具體某一成員權(quán)利的侵害。它動搖的是社會的根基，是社會群體的信念，給人民心理造成一種邪惡當(dāng)?shù)馈⒄x不存而善良的人民只能向邪惡低頭的錯覺。” 其最終目的是“在以刑罰等社會強制力為后盾的法律秩序中建立以暴力等犯罪手段為后盾的反社會秩序”。 這一最終目的的實現(xiàn)，需要通過“稱霸一方”的手段。
3、關(guān)于“保護傘”問題
2002年立法解釋贊同這樣的觀點，即把“保護傘”作為黑社會性質(zhì)組織中的“社會危害”的一個方面來加以理解。也就是說，保護傘并不是認定黑社會性質(zhì)組織的一個必備構(gòu)成要件。黑社會性質(zhì)組織的本質(zhì)特征在于它的一定社會非法控制性，即通過控制社會來達到反社會、反政府的目的。而黑社會性質(zhì)組織與腐敗官員相勾結(jié)、并使腐敗官員成為其“保護傘”。是其控制社會的一種手段。因此筆者贊同《立法解釋》的觀點，把“保護傘”作為黑社會性質(zhì)組織特征中的或然性情節(jié)。
* 林竹靜 浙南律師事務(wù)所上海分所實習(xí)律師；邵增輝 華東政法學(xué)院刑法學(xué)碩士研究生
康樹華著：《比較犯罪學(xué)》，北京大學(xué)出版社，1994年第一版， 第264頁
② 計永勝：《國際刑法學(xué)界關(guān)于有組織犯罪的最新研究動向》，載《中國法學(xué)》，1997年第4期。
③ 該條列舉21項罪行為：殺人及侵犯他人身體完整性；剝奪他人行為自由、綁架及國際性販賣人口；威脅、脅迫及以保護為名而勒索；操縱賣淫、淫媒及作未成年人之淫媒；犯罪性暴力；盜竊、搶掠及損毀財物；引誘及協(xié)助非法移民；不法經(jīng)營博彩、彩票或互相博彩及聯(lián)群的不法賭博；與動物競跑有關(guān)的不法行為；供給博彩而得的暴利；違禁武器及彈藥、爆炸性或燃燒性物質(zhì)；選舉及選民登記的不法行為；炒賣運輸憑證；偽造貨幣、債權(quán)證券、信用卡、身份證及旅行證件；行賄；勒索文件；身份及旅行證件的不當(dāng)扣留；濫用擔(dān)保卡或信用卡；在許可地點以外的外貿(mào)獲得；不法資產(chǎn)或物品的轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換或掩飾；非法擁有能偵聽或干擾醫(yī)務(wù)或保安部隊及機構(gòu)通訊內(nèi)容的技術(shù)工具。
《最高人民法院關(guān)于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題》：“1、組織結(jié)構(gòu)比較緊密，人數(shù)較多，有比較明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定，有較為嚴(yán)格的組織紀(jì)律。2、通過違法犯罪活動或其他手段獲得經(jīng)濟利益，具有一定的經(jīng)濟實力。3、通過賄賂、威脅的手段引誘、逼迫國家工作人員參加黑社會性質(zhì)組織活動，或為其提供非法保護。4、在一定區(qū)域或者行業(yè)范圍內(nèi)，以暴力、威脅、滋擾等手段，大肆進行敲詐勒索、欺行霸市、聚眾斗毆、尋釁滋事、故意傷害等違法犯罪活動，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟活動、生活秩序。”
《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第294條第1款的解釋》：“1、形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本穩(wěn)定。2、有組織地進行通過違法犯罪活動或者其他手段獲得經(jīng)濟利益，具有一定的經(jīng)濟實力，以支持該組織的活動。3、以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓殘害群眾。4、通過實施違法犯罪活動，或者利用國家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區(qū)域或行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟社會秩序。”
理論界對黑社會性質(zhì)組織犯罪特征的研究多出現(xiàn)在2000年以后，大致觀點有如下幾種：1、黑社會性質(zhì)組織具有“組織性、經(jīng)濟性、滲透性、暴力性”（孫應(yīng)征 “黑社會性質(zhì)組織的司法認定”，載《人民司法》2002年第1期）；2、黑社會性質(zhì)組織具有“組織性、經(jīng)濟性、政治腐蝕性、反社會秩序性”（劉守芬、黃少澤、汪明亮 “澳門‘反黑’立法對策及其借鑒”，《刑事法學(xué)》2002年第3期）；3、黑社會性質(zhì)組織具有“組織特征——涉黑犯罪具有高度的組織化程度；經(jīng)濟特征——經(jīng)濟利益是涉黑犯罪的最終目的，并同時尋求政治上的庇護；行為特征——以暴力、脅迫為后盾及犯罪行為的公開性和隱蔽性并存，危害特征——稱霸一方、非法控制一定區(qū)域或者行業(yè)，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟社會生活秩序。”（宋凱楚：《涉黑犯罪的認定及其法律適用》載《人民司法》，2002年第9期。）
② 鄭列 孫龍：《略論當(dāng)前中國的黑社會性質(zhì)組織犯罪》，載《犯罪研究》，2002年第3期。
陳興良：《關(guān)于黑社會性質(zhì)犯罪的理性思考》，載《法學(xué)》，2002年第8期。
趙秉志 于志剛：《論我國新刑法典對有組織犯罪的懲治》，載《商法研究》，1999年第1期。
王勇祿 林寧 劉艷華：《查辦黑社會性質(zhì)組織犯罪的有關(guān)問題探討》，載《刑事司法指南》，2001第2輯，法律出版社2001年第一版，第56頁-第59頁。
康樹華著：《犯罪學(xué)——過去·現(xiàn)在·未來》，群眾出版社，1998年第一版，第841頁
