[ 夏立彬 ]——(2004-4-10) / 已閱27739次
筆者認為，特殊防衛是一種特殊的正當防衛，其構成要素應與正當防衛構成要素相似。第一種觀點，雖然從防衛的時間和防衛的防衛的對象及防衛范圍的三個方面反映了刑法第20條第3款的立法精神，但它僅僅考慮到特殊防衛構成的客觀要件，而缺乏了特殊防衛的主觀要件規定，我國正當防衛的構成是主觀條件和客觀條件的有機統一，那特殊防衛也不例外。第二種觀點雖認識到特殊防衛成立的前提條件，掌握住特殊防衛的最主要特征即防衛人防衛的暴力犯罪是嚴重危及人身安全的，但忽視防衛主觀目的是保護公民的人身權利不受侵害、防衛對象只能是針對不法的暴力侵害者、防衛時機是暴力犯罪正在進行之時。第三種觀點能全面地反映特殊防衛與正當防衛構成要件的異同點，但其主觀條件的內容過寬，不能嚴謹地表達刑法第20條第3款與第1款區別的旨意。
綜合上述分析的基礎上，筆者根據防衛的意圖、防衛的范圍、防衛的對象、防衛時機等方面來分析一下特殊防衛的構成要件：
第一、 在防衛意圖上，防衛人必須是為了使本人或他人的人身安全免受特定的暴力侵害，這是特殊防衛成立的主觀要件。防衛意圖的有無，決定特殊防衛的成立與否。防衛意圖內容有二，其一是認識因素（防衛的認識），其二是意志因素（防衛的目的）。防衛的認識的基本內容包括：（1）對暴力侵害性質的認識；（2）對暴力侵害的現實進行性的明確認識；（3）對暴力侵害者是何者的認識即防衛的對象是誰；（4）對暴力侵害的危及性認識等。防衛的目的包括直接目的和根本目的兩個層次，直接目的是制止正在進行的暴力侵害，根本目的是為了保護自己的人身安全。
第二、在防衛范圍上，防衛人針對的是嚴重危及人身安全的特定的暴力犯罪，什么是嚴重危及人身安全的犯罪及特定范圍，祥見筆者已在上文（特殊防衛權條款詮釋）中的闡述。
第三、在防衛時機上，暴力犯罪正在進行之時。所謂正在進行，是指暴力侵害已經開始、尚未結束的行為狀態。如果暴力侵害尚不存在或已終止，均不能實施特殊防衛。暴力侵害已經開始應如何認定？在刑法學界上存在著三種觀點：著手說、進入現場說、折衷說。相比較來講，折衷說較為合理且較符合刑事立法精神。目前，折衷說已成為實務界的通說，筆者也同意折衷說。
那么，對行為終止又如何認定呢？目前主要存在著觀點：一是行為完畢說，二是離去現場說，三是事實繼續說，四是結果形成說，五是排除危險說[10]。上述五種觀點各有千秋，筆者傾向排除危險說，但排除危險說還有失偏頗。例如，甲男路遇同村的乙女，頓起淫心，甲強行奸淫了乙。事后，甲起身欲離現場時，乙聲明要告發甲，甲持刀威脅說：“我還沒過隱呢，你想告我，沒門”。在此案中，如果采用行為完畢說、結果形成說，此時乙不能對甲實行特殊防衛，不利于保護乙的人身安全；如采用事實說繼續說，而甲的強奸行為已完畢，而事實上又不能斷定甲是否繼續有強奸行為發生，不利于乙把握防衛時機；如采用離去現場說，可能是事后防衛了；如采用排除危險說，可以實施特殊防衛，但此時的危險認定是僅憑防衛人主觀認識來推定，而缺乏進行防衛的現實性，有悖于我國刑法主、客觀相統一的歸罪原則。
筆者以為，應借鑒德、法、日、意等國刑事立法精神，采用“現實危險說”，例如意大利《刑法典》第52條規定“為了維護自己或他人的權利免遭非法侵害的現實危險而被迫實施行為的，只要其防衛行為與侵害行為相對稱，不受處罰。”[11]日本《刑法典》第52條規定“面對非法侵害的現實危險，為保護自己或他人權利免受侵害而被迫實施行為的人，在防衛與侵害相對稱的情況下，不應受到處罰。”[12]所謂“危險”是指暴力侵害對于人身權利造成危險性，且通過對暴力侵害人造成一定人身損害可以予以排除，而不是已經發生危害結果或不能通過合法的防衛予以排除的危險。“現實性”是指危險不立即排除就會從或然性狀態的轉化為已然性狀態。在上一案例中，從甲的言語及行為表明，甲有可能再次進行強奸，甚至有可能殺人滅口。乙所處的危險有現實性，可以對甲實行特殊防衛權。
第四、在防衛對象上，特殊防衛必須是針對不法的暴力侵害者本人。特殊防衛的目的是在于排除和制止暴力侵害，由于暴力侵害是通過行為人的身體外部動作進行的，制止暴力侵害就是要制止暴力侵害人的行為能力。因此，特殊防衛的防衛對象只能是暴力者本人。對于無刑事責任能力人（精神病人或未成年人）能不能實行特殊防衛，刑法學界存在著兩種觀點：肯定說與否定說。肯定說認為，不法暴力侵害中的違法不包括行為人主觀方面及其責任能力的內容，只要行為人的行為對法律所保護的權益有現實的危害性，就屬于不法侵害；精神病人和未成年人的不法侵害，與有責任能力人的不法侵害并無本質的區別。否定說認為，精神病人和未成年人的侵害行為不屬于不法侵害，對其一般不能進行防衛。
筆者認為，二者的觀點都有偏頗，對此類案件不能一概而論地采用肯定說或否定說，應結合防衛人的主觀認識來處理。從原則上講，對無責任能力人的侵害行為，一般可以實行特殊防衛。如果防衛人明知侵害者是無責任能力的人并有條件逃跑等其他方法避免或制止侵害時，則不能實行特殊防衛，換言之，防衛人這時采取的救助措施是刑法上所講的緊急避險；如果防衛人不知侵害者是無責任能力人，應允許實行特殊防衛。有社會就存在沖突，對于沖突的解決僅靠國家來執行是不行，且不現實，國家必須把某一項權利賦予公民用救助以穩固社會的安定。特殊防衛權的設立，無疑是我國刑事立法的進步，但是特殊防衛權的濫用可能破壞刑法的機能，不利于人權保障。本文的闡述，正是筆者目的之所在。
注釋：
[1].見法律出版社1998年版的丁慕英、李淳、胡云騰主編的《刑法實施中的重點難點問題是研究》
[2]. 見劉艷紅著《李植貴的行為是否正當防衛－關于“行兇”的一 次實證考察》，律出版社2001年2版的陳興良主編的《刑事法判解》第3卷。
[3]. 見司明燈著的《論特殊防衛的構成要件》，中國檢察出版社2001年5月版馬松建、史衛忠主編《刑法理論與司法認定問題研究》
[4]. 見陳興良著《論無過當之防衛》，方正出版社2000年版的《刑法爭鳴》第二輯
[5]. 見王作富、阮方民著《關于新刑法中特別防衛權規定的研究》，方正出版社2000年版的《刑法爭鳴》第二輯
[6]. 見屈學武著《正在行兇與無過當防衛權－典型案例評析》，法律出版社2000年4版的陳興良主編的《刑事法判解》第2卷。
[7]. 見人民法院出版社1997年版的周道鸞等人主編的《刑法的修改與適用》
[8]. 見姜偉著的刊登在《法學家》1997年第3期的《新刑法確定的正當防衛制度》
[9]. 見黃明儒、呂宗慧著的《論我國新刑法中的無限防衛權》，方正出版社2000年版的《刑法爭鳴》第二輯
[10]. 中國人民大學出版社1987年版的陳興良著的《正當防衛論》
[11]. 見中國政法大學出版社1998年10月版的黃風譯的《意大利刑法典》
[12]. 見法律出版社1998年9月版的張明楷譯的《日本刑法典》
（作者單位：浙江省泰順縣人民法院）
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