[ 張連華 ]——(2004-4-21) / 已閱14902次
混合身份共犯研究
張連華 聞靜
內容提要：當前我國刑法理論，對于“有身份之人與無身份之人共同犯罪”的問題，存有不同的觀點。作者認為爭議的焦點在于身份犯理論與共犯理論如何結合的問題。
關鍵詞：共同犯罪 身份犯 混合主體 區別說
在身份犯罪中，解決“有身份之人與無身份之人共同犯罪”的問題時，往往涉及到共同犯罪與身份犯理論的結合。對此，本文從這兩方面分別進行論述。
一、共同犯罪的整體性理論
根據我國刑法中修正的犯罪構成理論，共同犯罪的構成不同于單獨犯罪的構成，為使共犯承擔刑事責任，需要對單獨犯罪的構成加以修正。[1]共同犯罪是區別于單獨犯罪的概念，從而，也具有區別于單獨犯罪的自身特征，其最重要的特征是犯罪的整體性，若干單獨個人犯罪被法律擬制為一個整體性犯罪行為。盡管是多人多行為的犯罪，但法律上視其為“一人一行為”的犯罪。
1、從共同犯罪的犯罪構成來看。首先，各共犯的主觀方面有著同一犯罪的故意，各共犯雖然由于分工的不同具有不同的具體故意，但是，這些具體的故意都是從不同的側面服務于同一犯罪的故意。因此，在主觀上各共犯都有共同的認識和意志；其次，各共犯客觀方面實施同一犯罪的行為；再次，各共犯的行為所指向的是同一犯罪客體。最后，共犯的整體行為與危害結果之間存在刑法上的因果關系。[2]綜上四點各共犯分別的具體行為，已經從數個行為轉化為主客觀相統一的一個整體行為。
2、從共同犯罪性質來看。共同犯罪相對于單獨犯罪來講，是一種特殊的犯罪，其特點還在于犯罪的雙重性，即單獨犯罪的個體性與共同犯罪的整體性的有機結合。這種雙重性體現在共同犯罪各要件中。以共犯故意為例：第一重故意，各共犯均認識到不是自己一個人單獨實施犯罪，而是二人以上共同故意犯罪。第二重故意，各共犯預見到共同犯罪的行為內容以及共同犯罪行為所引起的社會危害結果。簡言之，既有單獨犯罪的個人故意，又有共同犯罪的共同故意，那么，無疑共同犯罪也有雙重行為，即犯罪的個人行為和共同犯罪的整體行為。在犯罪性質上，起決定作用的是整體行為。[3]如果共同犯罪行為整體上具有某種身份犯犯罪的客觀特征，那么就說明該共同犯罪構成該種犯罪。
3、我國刑法學共犯理論堅持主客相統一原則，正確地表述了共同犯罪的基本特征。[4]即共同犯罪不是數個單獨犯罪的簡單相加，而是各有分工，互相配合，能夠犯下單個人難以實現的嚴重犯罪。因而，共同犯罪特征在于其盡管是二人以上犯罪，但是從其主觀方面講，形成的是一種特定犯罪故意內容，各共同犯罪人均具有特定犯罪的故意。從客觀方面講，各共同犯罪人具有共同犯罪的行為，因而各共同犯罪人的故意是同一的，各共同犯罪人的行為是統一的，從而成為一個整體行為。這一整體行為才是共同犯罪的行為，同時，整體行為與危害結果之間有著必然的內在的關系。因而共同犯罪是同一犯罪，犯罪性質必然同一。由此可見，共同犯罪的理論實際上承認了共犯只能“一罪處罰”，這符合刑法關于共同犯罪的本質要求。
二、刑法關于身份犯的理論
在刑法理論上，通常將以特殊身份作為主體構成要件或者刑罰加減根據的犯罪稱為身份犯。理論上存在自然身份犯與法定身份犯、親手性身份犯與非親手性身份犯、純正身份犯與非純正身份犯（或者稱之為非身份犯更適合本文的涵義）等分類。純正身份犯是指以特殊身份作為主體要件，無此特殊身份則犯罪根本不可能成立的犯罪。例如，現行刑法典規定的貪污罪的主體必須是國家工作人員。因此，如果行為人不是國家工作人員，其行為就不可能成立貪污罪。應該說，刑法分則的貪污賄賂罪部分絕大多數罪名都是純正身份犯罪。而非純正身份犯，是指特殊身份不影響定罪但影響量刑的犯罪。在這種情況下，如果行為人不具有特殊身份，犯罪也成立；如果行為人具有這種身份，則刑罰的科處就比不具有這種身份的人要重或輕一些。例如，現行刑法典第243條誣告陷害罪的主體，不要求以特殊身份為要件，即任何年滿16周歲、具備刑事責任能力的自然人，均可構成本罪；但是，如果主體具備國家機關工作人員身份，依照刑法典第243條第2款的規定，則應從重處罰。換言之，國家機關工作人員身份雖然不是誣告陷害罪的主體要件，但這種特殊身份卻是誣告陷害罪從重處罰的根據。[5]在這里，我們需要指出的是，非純正身份犯不同于普通身份犯。普通身份犯是指行為人并不需要特殊的身份作為定罪量刑的情節的犯罪。但是，本文所指的非身份犯實際上是既包括普通身份犯也包括普通身份犯的，在此略作說明。
三、混合身份共犯理論探討
混合身份共犯，就是有身份者與無身份者基于共同的犯罪故意而進行的身份犯罪。在共同犯罪中，無特定身份者可以與有特定身份者共同犯“真正”身份犯罪。首先，無身份者雖其自身無犯罪條件，但是，他可以教唆、幫助有身份者實行真正身份犯之犯罪；其次，無身份者可以利用有身份者的特殊條件，與有身份者共同實行真正身份犯犯罪行為，亦成為真正身份犯的共犯行為。
綜觀我國刑法理論研究成果和有關司法解釋規定，對于“無身份之人與有身份之人共同犯罪”的問題，主要有“主犯說”、“實行行為說”、“分別定罪處刑說”和“身份犯說”等觀點。我們分別分析如下：
1、“主犯說”認為，應當以共同犯罪中的主犯性質對各行為人定罪處罰。其依據是2000年6月27日最高人民法院審判委員會第1120頁會議通過《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》。該解釋第一條規定：行為人系國家工作人員勾結、利用國家工作大量的職務便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，以貪污罪共犯論處。并在第三條規定：公司、企業或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質定罪。
2、“實行行為說”主張，應以實行犯實行行為的性質來決定共同犯罪的定性。該觀點認為，罪名應當根據實行行為的性質定性，在行為的分類上又要區別教唆行為、幫助行為等。進行了實行行為的行為人所觸犯的罪名為共同犯罪的罪名。
3、“分別定罪處刑說”則認為，對于無身份之人與有身份之人共同犯罪的，應分別定罪處罰。如一般公民與公司、企業人員共同利用公司、企業人員的職務便利竊取公司企業財物的，對前者以盜竊罪定罪處罰，對后者以職務侵占罪定罪處罰。其依據是按照罪責自負、罪刑相適應原則的要求，這兩種人應當分別適用相應的法律。
4、“身份犯說”則主張，對于無身份之人與有身份之人共同犯罪的，應以身份犯之罪對各共同犯罪人定罪處罰。該觀點認為，在共同犯罪中，身份犯的作用是主要的，無身份的人只起到次要的作用。因此，以有身份者觸犯之罪名定罪。
在以上各種觀點中，我們認為主犯說最值得商榷：第一，這種觀點顛倒了定罪與處刑的邏輯關系。刑法之所以把共同犯罪人區分為主犯、從犯，目的在于解決量刑問題，只有在犯罪性質業已確定的前提下，才好說區分主犯從犯，對他們適用輕重有別的刑罰。犯罪的性質還沒有確定下來就區分什么主犯從犯，顯然前提都沒有。而所謂以主犯的特征來決定共同犯罪的定性，更是本末倒置。第二，即便在尚未確定犯罪性質的情況下區分主犯與從犯，按照主犯說，也只有當主犯全部為無身份人或者全部為有身份人時，才具有操作性。如果主犯中既有有身份人又有無身份人，如何定性？無法定性。[6]
實行行為說和分別定罪處刑說的弊端也是顯而易見的。具體而言，當無身份人與有身份人共同實行時，實行行為說就無法解決定性問題。共同犯罪的實行行為，不同于單獨犯罪實行行為，單獨犯罪實施刑法所規定的犯罪，由一個人完成，而共同犯罪實行行為則由數人共同實行。實行行為的分工，就每一個共犯而言，不以實施全部犯罪構成要件為必要，而以共同故意為紐帶，每個共犯僅實施該犯罪的部分犯罪構成要件，但是各共犯的行為相互補充，形成了一個完全符合犯罪構成要件的整體實行行為。因此，在區別實行行為與幫助、教唆行為時就存在難點。
分別定罪處罰說的不妥之處主要在于，它忽視了這種案件屬于共同犯罪的客觀事實，有悖于共同犯罪的基本原理。因為無身份人與有身份人共同犯罪，本是一個有機統一的、不可分割的整體，對兩種不同主體分別定罪處罰，就人為地割裂了行為人的主客觀聯系。
根據身份犯說，無論是無身份人教唆、幫助有身份人實行犯罪，還是有身份人教唆、幫助無身份人實行犯罪，抑或是無身份人有身份人共同實行犯罪，原則上對各共同犯罪人均應以身份犯之罪定罪處罰。但是我們認為，對于不純正身份犯罪來講，如果無身份行為人是主犯，而有身份行為人為從犯的情況下，仍以身份犯說定罪，則明顯與事實不符合。
四、構建“區別說”，指導司法實踐
在分析上述觀點的過程中，本文認為 “純正身份犯與非身份犯區別說”（簡稱之“區別說”）具有相對的合理性。作者認為，在某種罪名法律規定必須由純正身份犯才可以實施的，那么非身份犯只構成教唆、幫助犯，處于從犯地位，因此，對該罪以“身份犯說”處罰，例如貪污受賄罪，有身份的人在共同犯罪中是起著關鍵性的作用，因此要依據身份犯進行定罪；而對于某種既可以由純正身份犯，也可以由非純正身份犯構成的犯罪，則以“主犯說”處罰。
由此而來、以“區別說”指導司法實踐。具體分析，有構成身份者與無構成身份者共同犯罪主要有以下兩種情形：
一是在純正身份犯罪中，無身份者教唆、幫助有身份者實施或者與其共同實施純正身份犯罪。無身份者可以構成有身份者實施的真正身份犯的教唆犯或幫助犯，這已為刑法學界所公認。[7]如婦女教唆或幫助男子實施強奸犯罪的，分別構成強奸罪的教唆犯或者幫助犯。無身份者能否與有身份者構成真正身份犯罪的共同實行犯，則應根據具體情況，區別對待。凡無身份能夠參與真正身份犯罪的部分實行行為的，則可以與有身份者構成共同實行犯，如受賄罪；凡無身份者根本不能參與真正身份犯罪的實行行為的，則不能與有身份者構成共同實行犯，如外國人不可能與中國人一起構成背叛祖國罪的共同實行犯。由于我國現行刑法沒有共同實行犯的規定，而是將共同犯罪人分為主犯、從犯、脅從犯和教唆犯。因此，無身份者與有身份者不僅可以構成真正身份犯罪的教唆犯、從犯、脅從犯，也可以構成主犯。在此情況下，我們認為應當以有身份者行為對共同犯罪進行定罪。
二是在實施非身份犯罪中，由于雙方都可以是實行犯，因此根據“主犯說”進行定罪是完全可以的。例如，根據司法解釋，公司、企業或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質定罪。如在公司、企業等單位中，國家工作人員與非國家工作人員勾結，利用各自的職務便利共同非法侵占單位財物的案件，應當借鑒主犯說予以處理。也就是說，對這類共同犯罪案件，應當按照主犯所符合的犯罪定罪處罰，這樣才能做到合理、科學。
總之，混合身份共犯結合了身份犯罪與共同犯罪的理論，是一類較為特殊的犯罪，解決此類問題也應當結合這兩方面的理論去指導司法實踐。
參考文獻：
（1）趙秉志：《犯罪主體論》，中國人民大學出版社1989年9月版，第298-303頁；
（2）馬克昌、楊春洗、呂繼貴主編：《刑法學全書》，上海科學技術文獻出版社1993年版，第148頁。
（3）高銘暄主編：《刑法學原理》（第一卷），中國人民大學出版社1993年12月版，第709頁。
（4）陳興良：《共同犯罪論》，中國社會科學出版社1992年6月版，第78-81頁；馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年6月版，第583-585頁。
（5）陳興良：《共同犯罪論》，中國社會科學出版社1992年6月版，第352-358頁。
（6）謝望遠主編：《國家工作人員犯罪認定中疑點難點問題研究》，中國方正出版社2000年3月版，第47頁。
（7）潘伯華：《混合主體勾結職務犯罪處斷原則探討》，《人民檢察》2000年第2期。
