[ 張連華 ]——(2004-4-21) / 已閱11807次
試論“暫緩起訴”制度的構筑與完善
張連華
華東政法學院研究生院 上海市 200042
內容提要：暫緩起訴在訴訟法理論上存在較大的爭議，它是作為起訴與不起訴的一個銜接階段，在整個訴訟制度中占有極其重要的地位。要想完善整個刑事訴訟制度，作者認為，構筑“暫緩起訴”制度是必不可少的。本文從刑法與刑訴法的基本原則入手，從各方面論述了暫緩起訴制度存在的獨立性及其依據，提出了自己的見解。
關鍵詞：暫緩起訴 不起訴 免于起訴 自由裁量權 個案公正 訴訟效率
暫緩起訴，實質上是附有一定條件的、暫時不起訴的程序,在刑事訴訟法中并無明文規定。但實踐向為立法之先導，在刑事法律日趨人性化的基礎上從理論上予以探討，構筑暫緩起訴制度，以為立法之準備。
一、國內外對于暫緩起訴理論的研究與探討
1、概念
暫緩起訴，我們認為，就是檢察機關對于行為已經構成犯罪但是罪行較輕且又不宜做出不起訴決定的犯罪嫌疑人做出的一種處分決定，其具體內容是檢察機關在做出上述決定的同時責令犯罪嫌疑人在法定期限內履行特定的義務，如果犯罪嫌疑人按要求履行了上述義務，則其行為不作為犯罪予以追究，否則予以起訴。實踐中存在“暫緩不起訴”的不規范說法。根據語言學的規則，“暫緩”是針對一件已具有確定時間的事情而言的。而“不起訴”卻是尚未具備確定時間的行為，無定時。從邏輯上講，“暫緩不起訴”的說法是錯誤的，這是語義對語法所起的作用，正確的表述應該是“暫緩起訴”。
2、國外暫緩起訴制度的發展
當前世界其他國家普遍規定了裁量起訴原則。（1）大陸法系。例如日本刑事訴訟法第248條規定：“根據犯人的性格、年齡及境遇、犯罪輕重、情節以及犯罪后的狀況，認為沒有追訴刑事犯罪之必要時，可以不提起公訴”。同屬大陸法系的德國實行的是起訴便宜原則，現行的德國刑事訴訟法對可以不加起訴的犯罪分為以下四類：A、當犯罪嫌疑輕微且無追訴之必要；B、當對犯罪追訴之必要性可經由其它方式達成時；C、當國家利益優于對犯罪追訴之必要者；D、當被害人可自行對犯罪追訴者。[1]日、德兩國都賦予檢察享有起訴裁量權，賦予的方式是通過立法規定，或者在司法實踐中允許。同時對檢察官裁量權的行使進行了限制性的規定，以防止其濫用權力而影響司法公正。（2）美英法系。例如在20世紀七、八十年代的英國，鼓勵使用起訴的替代方式，即使最年輕犯罪者免予適用刑事司法制度，因為卷入司法制度是一種需要付出巨大代價的方式，會給他們貼上犯罪標簽，并證實他們的犯罪身份。在較早階段就被剔除于司法制度之外的初犯十之八九兩年內不會再犯。英國《1998年犯罪與妨害治案法》通過引入“最后警告”程序，將過濾18歲以下犯罪者的制度建立在法律基礎之上。設計這一制度的目的是：結束重復告訴以進步和有意義的方式回應犯罪行為；確保以適合和有效率的行動幫助犯罪者避免再犯，確保那些警告后再犯的青少年快速有效地受到法院處理。[2]美國檢察官在決定是否起訴方面享有較大的自由裁量權，其原因主要有：一是立法上的犯罪泛濫化，二是可利用執法資源限制，三是由于個人對犯罪定義和處刑選擇的不同看法。為了實現個案公平，就有必要讓檢察官享有較大的自由裁量權。這種自由裁量權體現在，檢察官不但可以在多個犯罪嫌疑人犯有多種罪行時決定對哪幾種罪進行起訴，同時還擁有降格起訴、撤回起訴和拒絕起訴的權力。英美國家都以判例的形式賦予檢察官的起訴的自由裁量權，盡管有時名稱可能并不一致，但其實質都是賦予檢察官一定限度內的自由裁量權，以更好實現個案公正，維護被告人特別是青少年犯罪嫌疑人的權利，使其早日回歸社會。
二、暫緩起訴存在的必要性及其依據
對于暫緩起訴的存與否，在我國法學理論界，存在極大爭議，主要有感化論、違法論、否定論等觀點。更有甚者，認為暫緩起訴實質就是相對不起訴。
由于本文持肯定論，故對否定論觀點予以列舉并一一批駁。
否定論質疑一： 平等何在？否定論認為，“法律面前人人平等”是我國《憲法》規定的一條基本原則。而且“刑法面前人人平等”也作為刑法三大基本原則之一被明確規定在97《刑法》中。因此，否定論者認為，暫緩起訴對這一原則的公然踐踏。而我們認為，持否定論的作者只注意到平等的形式平等，而忽視了實質上的平等，片面強調形式的平等對人們權益的保護并無益處。而幾百年來，人類所追求的都是實質上的平等。當每一個個案得到公正，無論是受害者還是犯罪人都得到最大限度的實質平等就是人類公平和正義的實現。
否定論質疑二：我國法律并未賦予檢察機關“暫緩起訴”的權力，那么檢察院采用“暫緩起訴”的做法是沒有任何根據的，并且由于這種做法沒有有效的制度制約，被濫用的危險是很大的。絕對的權利容易導致腐敗。但是，我們認為法律既然規定公訴權由各級人民檢察院專有，而暫緩起訴作為公訴權所必不可少的重要組成部分，那么人民檢察院在法律的范圍內倡導并予以構筑暫緩起訴制度，應當是合法合理之權力。
否定論質疑三：否定論認為，由于“可塑性”、“有挽救的可能”等概念本身就是很模糊的，很難有統一的標準，不具有可操作性。我們認為，法律本身的抽象性決定了法律語言的含義模糊性，標準應當在司法實踐中加以改進或完善。而且，任何一項法律制度的建立都有一個漸進的完善過程，祈求一步到位的完美只是不切實際的空想。暫緩起訴制度的完善同樣如此。
因此，從我國刑事訴訟法規定來看，檢察機關對案件審查起訴后有兩種處理方式：起訴和不起訴，其中不起訴又分為法定不起訴、罪微不起訴和證據不足不起訴三種。盡管在上述處理模式的立法過程中，考慮并賦予了檢察機關自由裁量權，體現了起訴便宜主義，但是對案件經過審查起訴后做出起訴或不起訴的決定未免過于絕對，其合理性值得懷疑。
我們認為，暫緩起訴實際上是在起訴和不起訴之間作了一個緩沖，對不起訴附加了在一定期限內進行考察的條件，既體現了檢察機關對于具體案件處理的慎重性，同時又賦予了檢察機關一定的起訴自由裁量權，使刑事追訴符合刑事訴訟的目的。因此，暫緩起訴制度具有相對的獨立性，應當在立法上予以確認。
暫緩起訴不同于免予起訴。我國原刑事訴訟法中的免予起訴制度實際上是一種實體裁判性質的處理模式，它侵犯了法院的裁判權，背離了控審分離原則，因而被廢止。暫緩起訴只是對于行為可能構成犯罪的行為人而言的，它不是一種實體性裁判活動，作為附條件的不起訴，它只是一種程序性的處理模式，根本不涉及行為性質的實體認定，不構成對法院裁判權的侵犯。
三、 創設暫緩起訴制度的刑事理論基礎
1、從刑罰的訴訟經濟和效率原則來看，作為現代刑事司法的一項最基本的準則，它要求司法機關應當以盡可能少的訴訟成本投入，最大限度地實現刑事訴訟目的——客觀公正，而且訴訟經濟原則的實現，必須依靠訴訟程序運作具有經濟合理性和相應措施來實現。因此如何做到訴訟經濟直接關系到法律制度是否科學、合理的問題。尤其在刑事追訴利益不大時，應優先考慮程序的經濟性。暫緩起訴就是在這種情況下應運而生，它可以通過檢察機關對其起訴自由裁量權的運用，針對特定案件減少司法資源的投入，符合訴訟經濟的要求。因此，暫緩起訴有利于提高訴訟整體的效率。
2、從刑罰的個別化理論來看，刑罰的個別化是相對于刑罰一般化而言的，主要是指對犯罪人的人格進行刑罰價值評判，主張刑罰與犯罪人的人身危險性相適應，結合行為的社會危害性由此形成刑罰個別化。在刑罰個別化中是以刑罰的一般化為前提的，因此與刑罰一般化并不矛盾。而我們認為，刑罰權既然包括求刑權、制刑權、量刑權以及定刑權，那么求刑權的個別化亦成為必然。針對不同情況的案件，適用不同的起訴方式，體現了刑罰的個別化。
3、從刑罰目的的教育性和非懲罰性來看，暫緩起訴制度在國外的刑事訴訟實踐中發揮著重要的作用。一方面，它有利于被追訴者的人格矯正，加速其復歸社會的進程。如前所述，延緩起訴制度的目的，旨在為被告人提供一個在非監禁環境中復歸社會的機會，使其免受刑事起訴的恥辱。無疑，暫緩起訴制度目的設定符合并體現了先進的刑罰理念——刑罰目的的教育性和非懲罰性。根據教育刑論，刑罰的目的不在于報復和懲罰，而是對受刑人進行教育，對其犯罪人格進行矯正，實現其人格的完全社會化，最終復歸社會。對于罪行輕微但又不適于不起訴的犯罪嫌疑人而言，由于其反社會人格尚未成型，所以較易實現人格的矯正，但是如果交付審判甚至于實際執行刑罰，那么隨著社會對其行為或人格的否定評價過程，其反社會人格容易得到強化，而自暴自棄；況且，如果其未予以保釋，還容易被“交叉感染”，在不知不覺中強化其反社會人格。另一方面，暫緩起訴制度具有程序分流的功能，通過暫緩起訴制度，那些社會危害性較小、對公共利益的侵犯程度較低的犯罪行為在審判前階段以簡易的方式得到消解，這樣一來，就可以把有限的訴訟資源用于嚴重犯罪行為的追究和審判，實現訴訟資源的合理配置，提高刑事訴訟的效益。
四、 暫緩起訴制度的國外經驗借鑒與國內檢務實踐
（一）國外經驗借鑒
德國刑事訴訟法對暫時不予起訴制度做出了詳盡的規定。根據此規定，暫時不予起訴制度有以下內容：1、適用的對象只限于涉嫌構成輕罪者。2、必須經過負責開始審理程序的法院和被指控人的同意。3、在做出暫時不予起訴決定的同時，要求被指控人履行以下義務：（1）作出一定的給付，彌補行為造成的損害；（2）向某公益設施或者國庫交付一筆款額；（3）做出其他公益給付；（4）承擔一定數額的贍養義務。3、上述義務應在一定的期限內履行，前三項義務的履行期限最多為6個月，第四項義務的履行期限最多為1年。4、被指控人按期履行了上述義務，對其行為不能再作為輕罪予以追究；否則，不退還他已經為履行做出的給付。[3]在美國，延緩起訴也是介于起訴與不起訴之間的一種處分決定。檢察官在被告人同意參加一些積極的活動為交換的前提下，可以做出延緩起訴的決定。當然，它所適用的對象一般是初犯。延緩起訴后，有些被告人必須參加專門的復歸活動并被監管是否遵守規定，檢察官或法院定期被告知有關被告人參與項目及取得的進步情況。如果被告人表現不好，檢察官就恢復刑事起訴；而有些被告人如果在一定期限內沒有因任何罪行被逮捕，檢察官就會同意不對本罪行提起指控。延緩起訴制度的目的，旨在為被告人提供一個在非監禁環境中復歸社會的機會，使其免受刑事起訴的恥辱。[4]
（二）國內實務檢驗
1、我國目前各地區已經有了對“高考生”暫緩起訴的做法。例如，2001年暑假，江西萬安縣某重點中學七名在校高三學生受人唆使，先后參與了搶劫、盜竊等犯罪活動，獲贓5000多元。當時他們都在校參加暑假補課，為參加高考做準備。案發后，他們主動投案自首，退賠贓款、賠償受害人損失。檢察機關對他們作出了暫緩起訴的決定。后來，七人中有三人順利考上大學。在緩訴期間，檢察機關作出了不起訴的決定。
2、據報道，南京市浦口檢察院近日出臺了《暫緩不起訴試行辦法》。日前，南京市浦口區檢察院率先成立了全國首家在校大學生犯罪預防中心，并對涉嫌犯罪大學生采取一項新舉措，實行“暫緩不起訴”，目的是以人性化幫教手段，挽救失足大學生，使他們能夠完成學業，重新成為社會有用之才。據悉，2003年河南登封市檢察院即被鄭州市院正式確定為暫緩起訴試點院。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》、《中華人民共和國未成年人保護法》以及最高人民法院和最高人民檢察院有關的刑事政策和精神，結合辦案實際，制定了《登封市人民檢察院關于刑事案件暫緩起訴的施行規則》。
基于以上對暫緩起訴制度的分析，筆者建議在我國刑事訴訟法中增設“暫緩起訴制度”。
具體內容可以做如下設計：A、從適用對象上來看，1、暫緩起訴為審查起訴的一種處理模式，應當由檢察機關具體做出決定；2、暫緩起訴適用于符合起訴條件，可能被判處三年以下有期徒刑、拘役、管制等短期自由刑或單處罰金，并且適用暫緩起訴不具有現實危害性的初犯、偶犯；3、在做出暫緩起訴決定的同時，設定一定的考驗期限，責令犯罪嫌疑人（或被告人）在一定期限內遵守特定的義務，考驗期一般為一年；4、在上述期限內沒有違反特定義務的，做出不起訴決定，并撤銷該案件，否則提起公訴。B、從適用的罪的范圍來講，1、對于財產方面的犯罪，在價值、次數、作案動機、贓款趨向為衡量依據，一般應掌握在贓款價值在2000元以下，作案次數較少，贓款可以追回的情況。2、對于人身方面的犯罪，應當是使用輕微暴力，造成輕微傷害的案件。但對于嚴重暴力的行為，應當排除適用。
五、立法確立暫緩起訴，構筑完整公訴制度
從法治現代化的模式來看，立法模式有內發型和外源型兩種：自下而上型和自上而下型兩種。因此，在司法實踐中，允許存在“自下而上”型模式，但在立法中，我們堅持立法機關予以立法，以避免立法權的濫用。
從世界范圍內來看，大陸法系國家用立法的形式，英美法系國家以判例的形式確認檢察官起訴的自由裁量權，但我國法律對公訴權的規定只有起訴和不起訴兩種權力。暫緩起訴制度，是對公訴權的一種擴張和創設。按立法的最基本原則，創設一項訴訟制度必須主體適格，在其法定權項范圍內創設。從主體地位來看，地方檢察院從其權力屬性來看代表國家行使公訴權。基于其主體地位，它無權為自己創設一項權力特別是訴訟上的權利，按照我國立法法規定，對訴訟制度創設的權力是屬于全國人大。暫緩起訴在本質是檢察官對起訴自由裁量權的一種，世界各國都普遍賦予檢察官行使自由裁量權。
因此，筆者建議由最高人民檢察院綜合各方面理論與實踐的材料，向全國代表大會提出立法建議，形成法律文件，以指導實踐。
綜上，從檢察機關的起訴自由裁量權的發展趨勢看，暫緩起訴具有其合理性。[5]當然，現階段暫緩起訴與現行法律的沖突是存在的，解決這一矛盾的途徑就是從立法上確立暫緩起訴制度，彰顯其合法性。
參考文獻：
[1]（德）克勞思·羅科信著，吳麗琪譯：《刑事訴訟法》，法律出版社，第24版第103頁。
[2]The Final Warning Scheme Revised Guidance, Home Office/Youth Justice Board. Mar 2000.
[3] 李昌珂譯：《德國刑事訴訟法典》，中國政法大學出版社，1995年版，第73頁。
[4] 陳衛東等譯：《美國刑事法院訴訟程序》，中國人民大學出版社，2002年版，第274頁。
[5]日 菊田幸一 ：《犯罪學》，群眾出版社1989年版，第178頁。
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