[ 張連華 ]——(2004-4-21) / 已閱19279次
斡旋受賄罪的獨立性研究
張連華 聞靜
華東政法學院研究生院 上海市 200042
內容提要：斡旋受賄罪在現行刑法中是作為受賄罪的第三款出現的，在我國刑法上并不是獨立的罪名。但筆者認為，從斡旋受賄罪的犯罪構成要件，結合日本刑法理論的研究來看，與受賄罪相比，該罪是具有其獨立性的。
關鍵詞：斡旋公務受賄罪 受賄罪 獨立性 日本刑法
刑法第388條規定：國家工作人員利用本人職權或地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的，以受賄罪論。對此種行為，理論上有稱斡旋受賄罪的，也有稱間接受賄罪的。我們認為，該罪與受賄罪相比較，具有它的獨立性的。在刑法中應當設立獨立的罪名，即斡旋受賄罪。
一、日本刑法對斡旋受賄罪的規定與理論上的研究
通過比較日本不同歷史時期的刑法可以看出，日本刑法至今發生很大變化。尤其在分則中變化最大、最為復雜的就是賄賂罪的有關規定。日本刑法原先規定的賄賂罪，僅含刑法第197條的單純公務受賄罪、加重公務受賄罪和第198條的公務行賄罪。1947年，經對第197條修改，增加了受托公務受賄罪和事前公務受賄罪、第三者受賄罪、事后公務受賄罪四個罪名。1958年，新增了斡旋受賄和斡旋行賄兩罪，完善了沒收、追繳賄賂的有關規定。1980年，提高了斡旋受賄等罪的法定刑。在特別法中，又對賄賂罪的主體作了擴大。日本刑法關于賄賂罪的這些細化規定，一方面適應了社會生活的不斷變化，標志著基于判例積累而在立法日漸成熟；另一方面也是日本學術界對賄賂罪研究的日益深化的結果。
目前對于斡旋受賄罪侵犯哪方面的法益，在日本刑法理論上依然存在分歧。1958年，日本刑法新增加了斡旋公務受賄罪后，由于刑法規范對賄賂行為干預的范圍拓寬，繼而理論上又有了新的突破，目前多數學者主張賄賂罪的保護法益是職務行為的公正性和社會對公務員職務公正性的信賴，因為依照法條理解，斡旋受賄是公務員接受請托，通過對別的公務員進行斡旋，收受、要求或者約定賄賂，作為對其本人斡旋行為的報酬。但由于被斡旋的公務員未必受到賄賂的收買，“不可收買說”解釋本罪時便顯得難以自圓其說，所以有的學者批評“不可收買說”不能囊括所有公務受賄罪的保護法益。日本學者宮澤浩一在評述各種見解時指出，斡旋其他公務員職務的公務員實施的行為，未必是職務行為。所以，從所有賄賂罪的范圍來說，都侵害職務行為的公正性。賄賂罪背叛的是職務行為的公正性和社會對公務員職務公正性的信賴。只有這樣解釋才是圓滿的�？傊珓諉T的清廉性、公務的純粹性以及職務行為的不可收買性等，對斡旋受賄的解釋都是不完整的。因為在本罪中，即使實施斡旋的公務員的職務行為可能成為賄賂所收買的對象，而受斡旋的公務員的職務行為未必是收買的對象。[1]
從法律規定賄賂罪的目的在于保護社會對職務行為公正性的信賴這一理念出發，多數學者認為，職務行為并不一定局限于公務員本人能直接行使的權限，如果基于本人擁有的上級指揮監督權，由下級實施具體的事務性行為，只要與他職務相關，也可構成賄賂罪。而職務權限的內容，只要是一般性職務權限就足夠了，并不要求必須有具體負責某項事務的分工。
因此，斡旋受賄罪被規定為“公務員接受請托，斡旋或已經促成別的公務員為不正行為或不為當為行為，收受、要求或約定賄賂作為報酬的，處5年以下懲役。”由于公務員除了利用自己職務收受賄賂之外，還將出現利用其地位對別的公務員施加影響的行為，這種行為同樣損害公眾對公務活動公正性的信賴，故增設此條。但本罪的構成要件是相當嚴格的，主要表現在以下三方面：
第一，必須是公務員接受請托。理論上認為，如果從可罰性的角度考察，斡旋受賄的主體即使不是公務員，有些人也能憑借其事實上的影響力促使他人的職權行使陷于枉法狀態，但立法上僅將本罪主體限于公務員，且不包括仲裁人，可見，本罪在公眾對公務活動公正性的信賴之外，還將公務員的廉潔性作為保護法益。另有學說主張，實施斡旋行為的時侯，利用公務員的地位是本罪的必要條件，但是，盡管公務員以私人身份進行斡旋的不構成本罪，但并不要求必須積極利用公務員的地位進行斡旋，才能構成本罪。
第二，必須是斡旋或已經促成別的公務員為不正行為或不為當為行為。但是，上級官員在本職范圍內，指揮有服從義務的下級官員為不正行為或不為當為行為，則不屬本罪。斡旋行為的違法性是十分明顯的。
第三，還須具備收受、要求、約定賄賂的行為。作為行為對象的賄賂，不是職務的對價，而是斡旋行為的對價，它包括就將來的斡旋行為而約定、要求、收受的賄賂。
可見，日本的斡旋受賄是單獨設定為獨立的罪名，并加以詳細規定，在理論上也進行了很深的探討與研究。[2]
二、斡旋受賄罪的獨立性探討
現行刑法典沒有實現罪名的明示化，對罪名問題仍然采用“暗含推理式”的立法方式。因此如何確定第388 條的罪名成為大家關注的首要問題。這一問題包含以下內容：（1）該條是否存在獨立罪名；（2）如果是獨立罪名，應如何科學地加以表述。
對于第一個問題有以下兩種觀點：一種觀點認為，該條不成立獨立罪名，它只是公務受賄罪的補充，理由是：（1）從刑法規定上看， 該條明確規定“以受賄論處”。（2）該條文其犯罪主體、性質、 客體均能含于（公務）受賄罪中，不具有獨立成為一個罪名的價值和條件。（3 ）該條文統一定（公務）受賄罪有利于打擊受賄犯罪。[3]這種意見已被認可。[4]兩高司法解釋都沒有把第388條單列罪名。另一種觀點認為，該條文應具有獨立的罪名。
筆者認為，第二種觀點較為合理。界定某一分則條文是否是獨立的罪名主要看它有無獨立的罪狀。在罪狀表述中，首要要看是否具有獨立的行為特征。凡是具有獨立的行為特征或者對象特征的，即使該法條采取援引法定刑，也應認定為一個獨立罪名。第388 條規定與第385條規定的公務受賄罪，雖然犯罪主體相同，但行為特征明顯不同。前者不是直接利用本人職權，而是利用本人職權或者地位所形成的便利條件實施犯罪，它是通過第三人職務行為，為請托人謀取不正當利益，從中索取或收受請托人財物。雖然第388條規定“以受賄論處”， 從法理上講，以某一條文論處是指以某一條文定罪量刑，因而不是一個獨立罪名。但從立法情況看， 這一論理并不具有普遍意義。筆者認為， 將第388條規定為獨立罪名，有利于揭示該犯罪的內容，充分體現國家對這種腐敗行為所給予的政治上和法律上的否定評價，對于警示國家工作人員，發揮罪名的威懾力等都具有積極意義。
對于第二個問題，也有兩種意見：一種意見認為，應定間接（公務）受賄罪。[5]另一種意見認為，應定斡旋（公務）受賄罪。
筆者認為，間接公務受賄罪名中“間接”意指“通過第三者發生關系的”，如果單從該罪是利用第三人職務之便這一要件看，間接公務受賄罪的提法不無道理。但第388條所規定的利用第三人職務之便， 必須是建立在“利用本人職權或者地位形成的便利條件”這一基礎上�！拔有笔蔷又姓{解之意。要居中調解就必須具備一定的身份和地位條件。對行為人利用他人的職務之便為請托人謀取不正當利益，從中收受財物，之所以要按犯罪論處，主要不在于有第三人的職務行為，而在于行為人在利用他人職務時是以本人的職權或地位作基礎，他擁有某種足以對第三人的處境產生影響的權力或地位，從而對第三人產生壓力或控制力。從收受賄賂對象看，行為人是直接的，不存在間接獲取的問題。
因此，斡旋受賄犯罪能反映因斡旋而收受賄賂之意，充分體現犯罪行為的因果關系，符合確定罪名的原則。 而且，日本刑法典第97 條第4 款所規定的犯罪與我國刑法第388條所規定的內容基本吻合，它在明示罪名中使用的是斡旋公務受賄罪，而非間接公務受賄罪，這可供借鑒。
三、斡旋受賄罪犯罪構成要件的分析
刑法第三百八十八條斡旋公務受賄罪與刑法第三百八十五條規定的，其具有二個特點：一是行為主體利用的是“本人職權或者地位形成的便利條件”，是通過其他國家工作人員職務上的行為為請托人謀利；二是為請托人謀取的利益必須是不正當的利益，為請托人謀取正當利益的不構成犯罪。在司法實務中，最突出的問題是如何理解“利用本人職權或者地位形成的便利條件”以及“為請托人謀取不正當利益”。[6]
1、從理論上講，利用本人職權或者地位形成的便利條件，是指行為人雖然沒有利用本人職務范圍內的權力，但是因為其本人職權對其他國家工作人員的職務能產生一定的非制約作用，其利用這種非制約作用而通過第三人即其他國家工作人員的職務行為為請托人謀權利益，而本人向請托人索取賄賂或者收受請托人賄賂。但是，在相當多的場合下或者案件中，判斷行為人到底是直接利用本人職務上的便利還是間接地利用第三人的職務上的行為為請托人謀利，不是件容易的事。比如，某地區行署主管教科文衛的行署副專員，打電話給該地區所轄的某縣縣委書記，要求該縣委書記解決請托人合理正當的請托事項，而本人從中接受請托人的財物。這種情況下，行署副專員究竟是利用本人職務上的便利還是利用縣委書記職務上的便利為請托人謀利，實踐中爭論很大。這種爭論的結論，往往影響到罪與非罪的界限：如果行署副專員給縣委書記打電話、要求縣委書記為請托人辦事，這種行為本身利用的就是副專員職權上的便利，那么其構成公務受賄罪是無疑的；如果把它解釋成刑法第三百八十八條中所說的“利用本人職權或者地位形成的便利條件”，那么該副專員的行為就不構成公務受賄罪，因為他和縣委書記為請托人謀取的是正當利益，不符合斡旋公務受賄罪的構成要件。
公務受賄罪與斡旋公務受賄罪的界限，最容易發生混淆的地方就是這種情形。因為在斡旋公務受賄罪中，至少存在兩個“國家工作人員”：一個是作為受賄行為人的國家工作人員，另一個是受行為人之托直接為請托人謀取利益的國家工作人員。而事實上，在刑法第三百八十五條規定的公務受賄罪中，有時也可能存在兩個以上的國家工作人員，只不過，公務受賄罪中的國家工作人員之間的關系，不像斡旋公務受賄罪中的國家工作人員之間的關系那樣——只是職權或地位上有影響。在公務受賄罪中，作為受賄行為人的國家工作人員要求其他國家工作人員為請托人謀利，不是純粹基于本人職權或者地位形成的便利條件，而是自己本身的職權對該“其他國家工作人員”的職權具有直接的制約或鉗制關系。所以，區分“利用職務上的便利”與“利用職權或者地位形成的便利條件”的關鍵，就是看行為人的職權是否對其他國家工作人員有直接的制約關系、鉗制關系。有則是公務受賄罪，無則是斡旋公務受賄罪。上面講的例子中，行署副專員盡管不是負責該行署的全面工作，但作為縣委書記的上級領導，其對縣委書記實際上具有直接的制約關系，所以應認定為公務受賄罪。
在斡旋受賄罪中，作為主體的國家工作人員與直接為請托人謀利的國家工作人員的職務之間，存在一定的非制約關系。如果國家工作人員只是利用親友、同事等一般的關系或者通過職務上有制約關系的便利條件，為請托人謀取利益，并不能構成斡旋公務受賄罪。例如，某法院刑事審判庭的庭長應民事訴訟當事人的請托，通過民事審判庭庭長的職務行為為請托人謀取利益，民事審判庭庭長在民事案件中故意枉法裁判為該請托人謀利，而該刑事審判庭庭長從中收取好處費的，對該刑事審判庭庭長不宜以公務受賄罪定罪處罰。因為刑事審判庭庭長對民事審判庭庭長并無職務上的制約作用。
2、為請托人謀取不正當利益，是斡旋公務受賄罪的另一重要構成要素。不正當利益，是指謀取違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的利益，以及謀取違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的幫助或者方便條件�！盵7]據此規定，不正當利益首先包括非法利益是沒有問題的。但是，所謂“違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的幫助或者方便條件”的利益，究竟如何理解還存在不同的理解。我們認為，對“不正當利益”的最好理解，就是包括非法利益和不確定的合法利益。不確定的合法利益，是指當事人謀取的利益雖然符合法律、法規、國家政策和國務院各部門規章的規定，但是在能否取得、取得多少等方面處于不確定的狀態，國家工作人員斡旋受賄，通過其他國家工作人員的職務行為為請托人謀取這種利益的，便屬于謀取不正當利益。
斡旋公務受賄罪是通過其他國家工作人員職務上的行為實施的，而且為他人謀取的是不正當利益，而公務受賄罪則是直接利用本人的職務之便為他人謀取利益，所謀取的利益可以是不正當利益，也可以是正當利益。[8]
因此，通過上述深入的研究，我們認為，斡旋公務受賄罪是存在其獨立性的。在將來的刑事立法修改中，應該取消“以受賄論處”的表述，代之以斡旋公務受賄罪的獨立罪名的規定。
參考文獻：
[1] （日）小野清一郎.刑法講義總論[M]. 287
[2] （日）齊藤金作.刑法總論[M].267
[3] 王祺國.認定間接受賄的兩個問題[J].人民檢察,1998.(2)
[4] 高法《關于執行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的規定》和高檢《關于適用刑法分則規定的犯罪的罪名的意見》
[5] 劉家琛.新刑法新問題新罪名通釋[M]. 北京：人民法院出版社,1997.1063
[6]蘇惠漁.刑法學[M]. 北京：中國政法大學出版社, 1997.282
[7]參見1999年《最高人民檢察院關于人民檢察院直接立案偵查案件立案標準的規定》的附則
[8]甘雨沛、何鵬.外國刑法學[M].北京：北京大學出版社,1984.469
